가. 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”의 의의

나. 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준의 법적 성질

다. 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우 및 각종 규칙상의 행정처분기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하게 되어 있는 경우, 그 효력기간 경과 후에 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부

가. 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여는 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”이 있어야 하는바, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다.

나. 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고, 그 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고, 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.

다. [다수의견] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없고, 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수는 없다.

[반대의견] 과거에 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 행정처분을 받게 될 경우에 정상관계의 한 요소로 참작되는 것에 불과하다면 그 장래 받게 될 행정처분에 미치는 영향의 유무 및 정도가 명확하다고 할 수는 없으므로 이는 단순한 사실상의 불이익을 받는 것에 불과할 뿐 이를 법률상의 불이익이라고 할 수는 없으나, 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 처분을 받을 경우에 가중요건으로 법령에 규정된 것은 아니더라도 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 등으로 되어 있어 그러한 규칙의 규정에 따라 실제로 가중된 제재처분을 받은 경우는 물론 그 가중요건의 존재로 인하여 장래 가중된 제재처분을 받을 위험이 있는 경우 선행의 제재처분을 받은 당사자가 그 처분의 존재로 인하여 받았거나 장래에 받을 불이익은 직접적이고 구체적이며 현실적인 것으로서 결코 간접적이거나 사실적인 것이라고 할 수는 없으므로 그 처분을 당한 국민에게는 그 처분의 취소소송을 통하여 불이익을 제거할 현실적 필요성이 존재한다. 또한, 행정소송법 제12조 후문이 규정하는 “처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익”의 유무는 원래 항고소송의 목적·기능을 어떻게 이해하며 국민의 권익신장을 위하여 어느 범위에서 재판청구권의 행사를 허용할 것인가의 문제와 관련된 것으로서 이를 위 조항에 대한 일의적·문리적·형식적 해석에 의하여 판별할 수는 없고, 구체적인 사안별로 관계 법령의 규정 및 그 취지를 살펴서 현실적으로 권리보호의 실익이 있느냐를 기준으로 판단되어야 할 것인바, 제재기간이 정하여져 있는 제재적 행정처분에 있어서는 그 처분의 전력을 내용으로 한 가중요건이 규칙으로 규정되어 있는 경우에도 제재기간이 지난 후에 그 처분의 취소를 구할 실질적 이익이 있다.

행정소송법 제12조 , 자동차운수사업법 제31조 , 제33조의4 , 자동차운수사업법시행규칙 제30조의10 제1항 [별표 3의3], 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제3조 제2항 및 [별표2] [별표 2]

다. 대법원 1966.12.20. 선고 65누92 판결(집14③행81) 1974.3.12. 선고 73누228 판결(공1974,7782) 1978.5.23. 선고 78누72 판결(공1978,10920) 1982.3.9. 선고 81누326 판결(공1982,440) 1982.3.23. 선고 81누243 판결(공1982,475) 1982.6.8. 선고 82누25 판결(공1982,654) 1983.3.8. 선고 82누521 판결(공1983,672) 1983.7.12. 선고 83누143 판결(공1983,1288) 1986.7.8. 선고 86누281 판결(공1986,1016) 1988.3.22. 선고 87누1230 판결(공1988,717) 1988.5.24. 선고 87누944 판결(공1988,1000) 1989.1.17. 선고 87누1045 판결(공1989,308) 1989.11.14. 선고 89누4833 판결(공1990,61) 1990.1.12. 선고 89누1032 판결(공1990,471) 1990.10.23. 선고 90누3119 판결(공1990,2440) 1991.4.26. 선고 91누179 판결(공1991,1526) 1992.7.10. 선고 92누3625 판결(공1992,2419) 1993.9.14. 선고 93누4755 판결(공1993하,2812) 1993.9.14. 선고 93누12572 판결(폐기) 1993.12.21. 선고 93누21255 판결(공1994상,546) 1995.7.14. 선고 95누4087 판결(공1995하,2824)

원고

서울특별시 노원구청장

서울고등법원 1994.10.18. 선고 94구8596 판결

원심판결을 파기한다.

이 사건 소를 각하한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

직권으로 살펴본다.

행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”고 규정하고 있으므로, 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여는 위 규정상의 “법률상 이익”이 있어야 하는 것인바, 그 법률상 이익의 개념에 관하여 대법원은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당하지 아니한다 고 판시하여 왔다.

아울러 대법원은, 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙(이하 이들을 “규칙”이라고 줄여 쓴다)으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고, 그 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며, 그 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지의 여부에 따라 개별적 구체적으로 판단하여야 한다 고 일관되게 판시하여 왔다.

위와 같은 토대 위에서 대법원은, 제재적 행정처분에 있어서 그 제재기간이 경과된 후에도 그 처분의 효력을 다툴 소의 이익이 있는지 여부에 관하여, 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 고 판시하여 왔고(대법원 1966.12.20. 선고 65누92판결; 1978.5.23. 선고 78누72판결; 1982.3.9. 선고 81누326 판결; 1982.6.8. 선고 82누25 판결; 1986.7.8. 선고 86누281 판결; 1988.3.22. 선고 87누1230 판결; 1989.11.14. 선고 89누4833판결; 1991.4.26. 선고 91누179 판결; 1995.7.14. 선고 95누4087 판결 등), 한편 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반 회 수에 따라 가중처분하도록 되어 있다고 하더라도 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수는 없다 고 판시하여 온 것이다(대법원 1982.3.23. 선고 81누243 판결; 1988.5.24. 선고 87누944판결; 1992.7.10. 선고 92누3625 판결; 1993.9.14. 선고 93누4755판결; 1995.7.14. 선고 95누4087 판결 등).

위와 같이 제재적 처분에 있어서 그 제재기간이 경과된 후에도 그 처분의 효력을 다툴 수 있는지 여부에 관한 문제는 앞서 본 바와 같은 법률상 이익의 개념 및 각종 규칙상의 행정처분의 기준에 관한 규정의 법적 성질 등에 관한 판례상의 이론과 유기적으로 관련되는 것일 뿐만 아니라, 행정청이 그 가중요건의 규정에 따라 가중된 제재처분을 하였더라도 법원은 이에 구속됨이 없이 그 근거 법률의 규정 및 취지에 따라 가중된 제재처분의 적법여부를 심리·판단할 수 있는 것이므로 가중된 제재처분이 적법한지 여부를 심리·판단하는 기회에 선행처분상의 사실관계 등을 심리한 후 이를 종합하여 가중된 제재처분의 적법 여부를 판단할 수 있어서 실질적으로 선행처분상의 사실관계를 다툴 수 있는 길도 열려 있는 것이다.

따라서 제재적 행정처분에 있어서 그 제재기간이 경과된 후에도 그 처분의 효력을 다툴 소의 이익이 있는지 여부에 관한 대법원의 종전 견해는 그대로 유지되어야 할 것이고, 단순히 쟁송의 문을 열어 두자는 취지만으로 판례상의 이론적 체계를 무너뜨리면서까지 이 사건 사안과 같은 경우에 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다는 취지로 판시한 대법원 1993.9.14. 선고 93누12572 판결 및 1993.12.21. 선고 93누21255판결은 이를 폐기하기로 한다.

기록에 의하면, 이 사건 행정처분은 개인택시를 운전하고 있는 원고의 승차거부행위를 이유로 원고에 대하여 자동차운수사업법 제31조, 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제3조 제2항 및 [별표 2]에 의하여 1993.11.15.부터 원고 소유인 (차량번호 1 생략) 개인택시의 운행을 15일간 정지하고, 자동차운수사업법 제33조의 4, 같은법시행규칙 제30조의 10 제1항 및 [별표 3의 3]에 의하여 원고의 택시운전자격을 10일간 정지한다는 내용인데, 위와 같은 내용의 이 사건 처분의 효력 또는 집행이 정지되었다고 볼 아무런 자료 없이 원심 변론종결시(1994.9.6.)에 위 각 제재기간이 경과하였음이 명백하고, 또한 이 사건 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다는 별다른 사정도 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 행정명령에 불과한 위 각 규칙의 관계 조항에서 위반회수에 따라 가중처분하도록 되어 있다 하여 법률상 이익이 있다고 볼 수도 없는 것이다.

따라서 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하므로 각하하였어야 할 것임에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리판단한 것은 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기로 하여 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 대법관 김석수, 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 지창권, 대법관 이용훈을 제외한 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수, 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 지창권, 대법관 이용훈의 반대의견은 다음과 같다.

1. 행정처분이 효력기간의 경과 등으로 실효된 이후에 어떤 경우에 그 처분이 위법이었음을 이유로 소송을 통하여 처분의 취소를 청구할 현실적 필요성(권리보호의 필요성)이 있다고 할 것인지에 관하여 행정소송법 제12조 후문은 “처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는” 취소소송을 제기할 수 있다고 하고 있다.

그러므로 위 규정과 관련하여 이 사건의 경우처럼 제재적 행정처분이 제재기간의 경과 등 처분 후의 사정변화에 의하여 실효되었으나 그 처분이 전력이 되어 장래 불이익하게 취급되는 것으로 규칙 등의 형식으로 규정되어 있는 경우에 그 처분의 취소를 구할 현실적 필요성 즉, 소의 이익이 있는지에 관하여 살펴보기로 한다.

과거에 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 행정처분을 받게 될 경우에 정상관계의 한 요소로 참작되는 것에 불과하다면 그 장래 받게 될 행정처분에 미치는 영향의 유무 및 정도가 명확하다고 할 수는 없으므로 이는 단순한 사실상의 불이익을 받는 것에 불과할 뿐 이를 법률상의 불이익이라고 할 수는 없을 것이다. 그러나 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 처분을 받을 경우에 가중요건으로 법령에 규정된 것은 아니더라도 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 등으로 되어 있다면 사정은 이와 다르다고 할 것이다.

일반적으로 규칙 등의 형식에 의하여 제재적 행정처분의 횟수에 따라 가중처분하도록 기준을 마련하는 것은 소관 행정기관이나 담당공무원으로 하여금 당해 처분의 근거 법률에 의한 직무권한을 행사함에 있어서 자의적이거나 편의적인 요소를 배제하고 공정하고 통일된 업무처리를 하도록 하고, 국민에게도 이를 미리 알려두기 위한 것으로 여겨진다. 그런데 이와 같은 제재적 행정처분의 기준이 법령에 근거한 규칙의 형식을 취하고 있는 이상, 위 규칙은 소관청이나 담당공무원에게 이를 준수할 의무를 부여하는 것이기 때문에 이들이 그 규칙이 정한 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민은 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다. 따라서 가중요건을 내용으로 한 규칙의 규정에 따라 실제로 가중된 제재처분을 받은 경우는 물론 그 가중요건의 존재로 인하여 장래 가중된 제재처분을 받을 위험이 있는 경우, 선행의 제재처분(아래에서는 선행처분이라고만 한다)을 받은 당사자가 그 처분의 존재로 인하여 받았거나 장래에 받을 불이익은 직접적이고 구체적이며 현실적인 것으로서 결코 간접적이거나 사실적인 것이라고 할 수는 없다 할 것이고, 따라서 그 처분을 당한 국민에게는 그 처분의 취소소송을 통하여 불이익을 제거할 현실적 필요성이 존재하는 것이라 할 것이다.

다수의견은 법령상의 가중요건이 아니고 국민이나 법원에 대한 구속력이 없는 규칙에 규정된 가중요건의 경우에는 제재적 행정처분이 그 가중요건의 규정에 따른 것이라고 하여 당연히 적법한 처분이 된다고 할 수는 없고 그 처분의 적법 여부는 근거 법률의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이라는 점을 그 주요 논거로 삼고 있는 것으로 보이나, 제재적 행정처분의 기준을 정하고 있는 규칙이 일반국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다고 하여 논리필연적으로 그 가중요건에 따라 현실적으로 받은 가중적 제재처분이나 장래 그러한 처분을 받게 될 위험이 사실상의 불이익에 불과하다고 단정할 것은 아니라고 할 것이다.

나아가 다수의견은 가중요건을 규정한 규칙이 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하고 행정청이 그 가중요건의 규정에 따라 가중된 제재처분을 하였더라도 법원은 이에 구속됨이 없이 근거 법률의 규정 및 취지에 따라 그 가중된 제재처분의 적법 여부를 심리·판단할 수 있는 것이므로 선행처분에 대한 별도의 쟁송절차를 거치지 않더라도 가중된 제재처분이 적법한지 여부를 심리·판단하는 기회에 선행처분의 사실관계 등을 심리한 후 이를 종합하여 가중된 제재처분의 적법 여부를 판단할 수 있어서 실질적으로 선행처분의 사실관계를 다툴 수 있으므로 선행처분의 취소소송을 별도로 허용할 필요가 없다고 말하고 있으나, 가중된 제재처분을 심리·판단할 때에 선행처분의 사실관계 등을 다툴 수 있는 여지가 남아 있다고 하더라도, 가중요건의 적용 이전에 이를 회피하기 위하여 직접 선행처분의 위법을 다투는 쟁송방법을 막을 필요는 없는 것이고, 또 이와 같은 소송을 허용하는 것이 제반 자료가 일실되기 전에 소송을 할 수 있는 이점이 있고 분쟁을 조속히 해결하여 국민생활의 안정을 도모하는 길이 될 것이다.

행정소송법 제12조 후문이 규정하는 “처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익”의 유무는, 원래 항고소송의 목적 기능을 어떻게 이해하며 국민의 권익신장을 위하여 어느 범위에서 재판청구권의 행사를 허용할 것인가의 문제와 관련된 것으로서 이를 위 조항에 대한 일의적 문리적 형식적 해석에 의하여 판별할 수는 없고, 구체적인 사안별로 관계법령의 규정 및 그 취지를 살펴서 현실적으로 권리보호의 실익이 있느냐를 기준으로 판단되어야 할 것인바, 위에서 살펴본 바에 의하면, 제재기간이 정하여져 있는 제재적 행정처분에 있어서는 그 처분의 전력을 내용으로 한 가중요건이 규칙으로 규정되어 있는 경우에도 제재기간이 지난 후에 그 처분의 취소를 구할 실질적 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 소의 이익의 범위를 확대하여 국민의 권리구제 기회를 확대하려는 시도는 권리보호 범위의 확대경향과 또한 그에 대한 수요가 상존하고 있는 현대사회의 상황에 맞는 적절한 태도로서 계속 유지되어야 할 것이다.

그러므로 다수의견에서 폐기하기로 하는 대법원 1993.9.14. 선고 93누12572 판결 및 1993

.12.21. 선고 93누21255 판결은 이를 유지하고, 오히려 다수의견이 유지하기로 한 다른 판결들을 폐기하여야 할 것이다.

2. 이 사건의 경우 제재기간을 정한 이 사건 처분이 그 처분의 효력 또는 집행이 정지됨이 없이 그 제재기간을 경과하였다고 하더라도 관련 규칙상 장래 동종의 처분을 받을 때 이것이 가중요건이 되도록 규정되어 있으므로 이 사건 처분의 존재로 인하여 장래 불이익한 가중처분을 받을 염려가 있는 원고로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 권리보호의 필요성이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 전제로 하여 본안에 나아가 판단한 원심의 조치는 옳고, 이 법원으로서도 원고의 상고이유에 대하여 그 당부를 판단하면 될 것이다.

이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.