가. 영업정지기간이 지난 후 그 영업정지처분의 취소를 구할 소익유무

나. 영업정지처분을 하면서 그 처분명령서의 지시사항란에 무허가건축물을 철거하라는 내용을 기재한 경우, 위 지시사항란 기재의 성질

가. 시기와 종기를 명시하여 영업정지를 명한 행정처분에 대하여 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면, 그 처분의 상대방은 위 처분이 잔존함으로 말미암아 어떠한 법률상 이익의 침해가 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 종기가 지난 다음 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

나. 행정청이 일정기간동안 영업정지를 명하면서 그 영업정지명령서의 지시사항란에 영업정지기간내에 불법건축물을 철거하라는 내용을 기재한 경우, 식품위생법상 행정청은 영업자가 영업의 시설에 관하여 허가받은 시설기준에 위반하였을 때 기간을 정하여 시설의 개수명령을 할 수는 있으나 영업장소가 무허가건물이라 하여 그 철거를 명할 수 있는 근거규정은 없고, 또 이와 별도로 건축법과 행정대집행법에 의하여 위 무면허건물의 철거명령 및 대집행계고를 하고 있다면 위 명령서에 지시사항으로 기재한 내용은 단순한 권유이거나 사실상의 통지에 불과한 것이며 위 무허가건물의 철거등 의무부담을 명하는 행정처분이라 볼 수 없다.

가. 행정소송법 제2조 나. 제12조

가. 대법원 1982.6.8 선고 82누25 판결

원고

제주시장 소송대리인 변호사 이덕수

광주고등법원 1986.2.27 선고 85구82 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 행정처분은 피고가 시기와 종기를 명시하여, 그 기간 동안 원고에게 영업정지를 명한 내용이었고, 원심인정과 같이 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면, 위 처분이 잔존함으로 말미암아 원고에게 어떠한 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 원고로서는 종기가 지나버린 이제와서 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이다 ( 당원 1982.6.8선고 82누25 판결 참조). 같은 이유로 원고가 판시 영업정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 원심판단은 정당하고, 소론이 들고 있는 원심 85부17결정의 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 그 결정은 원판시 영업정지처분의 효력이나 집행을 정지한 내용이 아니므로 행정처분의 집행 또는 효력이 정지되어 있음을 전제로 위의 원심판단을 탓하는 논지는 이유없다.

2. 피고가 식품위생법 제23조 , 같은법시행규칙 제35조 의 규정에 의하여 원고에게 1985.8.15부터 같은 8.21까지의 기간동안 영업정지를 명하면서, 그 영업정지명령서의 지시사항난에 영업정지기간내에 불법건축물을 완전 철거하고, 당초 허가된 영업장소(본 건물)내로 원상조치할 것이며, 기간내에 이행치 않을시는 영업허가를 취소하겠다는 내용을 기재하였던 사실은 갑 제2호증(영업정지명령서)의 기재에 의하여 명백하다.

그러나 식품위생법상 행정청은 영업자가 영업의 시설에 관하여, 허가받은 시설기준에 위반하였을 때 기간을 정하여 시설의 개수명령을 할 수는 있으나( 제25조 ), 영업장소가 무허가건물이라 하여 그 철거를 명할 수 있는 근거규정은 없고, 또 원심이 확정한 바에 의하면 피고는 건축법과 행정대집행법에 의하여 위 무허가건물의 철거명령 및 대집행계고를 별도의 행정처분으로 하였다는 것이니 피고가 원고에게 영업정지를 명하면서 그 명령서에 지시사항으로 기재한 내용은 단순한 권유이거나 사실상의 통지에 불과한 것이며, 원고에게 무허가건물의 철거등 의무부담을 명한 행정처분이라고 볼 수 없다. 그 지시내용이 항고소송의 대상이 될 행정처분이 아니라고 본 원심판단도 정당하고 거기에 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 없으며 판시 건물이 무허가건물이 아니라는 소론의 주장은 항고소송의 대상이 될 행정처분이 아니라는 이유로 소를 각하한 원심판결에 대하여 상고이유로 내세울 사유가 못된다.

3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.