제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이지만, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.

공중위생관리법 제7조 에 의한 면허정지처분을 받은 후 같은 위반행위로 다시 적발되지 않고 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없는 경우, 면허정지처분에서 정한 정지기간이 경과한 후 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

행정소송법 제12조 , 공중위생관리법 제7조 제1항 제3호 , 공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표 7]

대법원 2000. 4. 21. 선고 98두10080 판결 (공2000상, 1316)

원고 (소송대리인 변호사 박지훈)

서울특별시 성동구청장

서울고법 2007. 6. 28. 선고 2006누26976 판결

원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

직권으로 판단한다.

공중위생관리법 제7조 에 의하면, 시장·군수·구청장은 미용사가 “면허증을 다른 사람에게 대여한 때”에는 그 면허를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 면허의 정지를 명할 수 있고( 제1항 제3호 ), 처분의 세부적인 기준은 그 처분의 사유와 위반의 정도 등을 감안하여 보건복지부령으로 정하도록( 제2항 ) 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제19조 는 “ 법 제7조 제2항 에 의한 행정처분의 기준은 [별표 7]과 같다”고, [별표 7]은 “면허증을 다른 사람에게 대여한 때”에는 위반행위의 차수에 따라 ① 1차위반시에는 면허정지 3월, ② 2차위반시에는 면허정지 6월, ③ 3차위반시에는 면허취소의 처분을 하되(Ⅱ. 개별기준, 4. 미용업의 1. 마.), 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용하고, 이때 그 기준적용일은 동일 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후의 재적발일을 기준으로 하도록(Ⅰ. 일반기준, 제2항 ) 각 규정하고 있다.

제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이지만( 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 , 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두13312 판결 등 참조), 앞에서 살펴본 관계 법령에 의하면 공중위생관리법 제7조 에 의한 면허정지처분을 받은 후 같은 위반행위로 재적발됨이 없이 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없어졌다면 위 처분에서 정한 정지기간이 경과한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 2. 5. 선고 98두13997 판결 , 대법원 2000. 4. 21. 선고 98두10080 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 2006. 5. 3. 피고로부터 미용사 면허정지 3월(2006. 5. 15.부터 2006. 8. 14.까지)의 처분을 받아 그 면허정지기간은 2006. 5. 12. 제1심법원의 집행정지결정으로 중단되었다가 제1심법원의 판결 선고일 다음날인 2006. 10. 12.부터 진행되어 2007. 1. 11.경 그 기간이 모두 경과한 사실을 알 수 있고, 한편 원고가 2006. 5. 3. 피고로부터 면허정지처분을 받은 후 1년이 지난 2007. 5. 3.까지 사이에 다시 같은 위반행위로 적발되었다는 점을 인정할 아무런 자료도 없으므로, 이 사건은 항소심 계속중 처분 후 1년의 기간이 지남으로써 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다고 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 위법하다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환