가. 매달 4, 5일 내지 15일 정도 근무한 근로자가 상용근로자인지 여부

나. 형식상으로는 일용직근로자로 되어 있으나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 상용근로자로 보아야 하는지 여부

다. 근로계약의 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계속근로년수의 산정

라. 임시고용원으로 근무하다가 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우, 계속근로년수의 산정

마. 근속기간 중 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금 산정방법

바. 퇴직급여규정의 불이익변경시 회사 정관 및 이사회규정에 따른 이사회심의를 거친 경우, 근로자집단의 동의 요부

사. 근로자집단의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경 후에 구성된 노동조합이 이의를 제기하지 아니하여 개정규정이 시행되어 온 경우, 사후 추인 또는 묵시적 동의로 볼 수 있는지 여부

아. 근로자집단의 동의를 받지 아니하여도 될 만한 사회통념상의 합리성이 없다고 본 사례

자. 근로자집단의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경 후에 구성된 노동조합이 단체협약을 결하면서, 시행중인 취업규칙이 무효인 사정을 모른 채 “단체협약에 명시되지 아니한 사항은 관계 법령 및 관행에 따른다“는 규정을 둔 것이 추인에 해당하는지 여부

차. 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적부

카. 가족수당이 임금에 해당한다고 한 사례

가. 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다.

나. 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다.

다. 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 한다.

라. 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다.

마. [다수의견] 계속 근무기간의 중간에 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있고 그것이 근로기준법 제28조 제1항의 규정에 위반하지 아니하는 한 그 규정에 따르면 적법하나, 그와 같은 별도의 규정을 두지 아니한 경우에는 당해 사업장의 퇴직금 산정에 관한 취업규칙과 단체협약의 해석을 통하여 그 방법을 도출하여야 하고, 이 과정에 있어서 근로기준법 제28조 제1항을 해석의 가장 중요한 기준으로 삼아야 할 것인바, 동조항에 의하면 퇴직금 계산에 있어서 기본되는 요건은 계속근로년수, 퇴직금지급률 및 퇴직시의 평균임금 세 가지라고 할 것인데, 퇴직자의 근무기간 중의 직류변경에 불구하고 계속 근무하여 온 전기간을 계속근로기간으로 보고, 퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금도 근로기준법 제19조 제1항의 규정에 의하여 퇴직 전 3개월 간의 임금을 기준으로 하여 산정한 평균임금 즉 직류변경 후인 퇴직시의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 계산하여야 하는 이상, 그 지급률도 마땅히 퇴직당시 직류의 지급률로 함이 근로기준법 제28조 제1항의 취지에 맞는다. 따라서 이와 다른 견해를 취한 대법원 1994.2.22. 선고 93다11654 판결은 이를 변경한다.

[반대의견] 직류에 따라 퇴직금지급률을 달리하고 있는 사업장에 있어서 계속 근무기간 중 직류의 변경이 있고 그 직류변경에 따른 퇴직금 산정방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약 등에 아무런 규정이 없는 경우에, 그 직류가 변경되기 전에 이미 이루어진 퇴직금에 관한 사용자와 근로자의 권리의무의 내용까지 그 직류의 변경에 따라 당연히 소급하여 변경되는 것이라고 할 수 없고, 이러한 경우 정규사원으로 임용되기 전의 근속기간에 대하여는 임시고용원에 대하여 적용되던 퇴직금지급률이나 근로기준법 제28조 제1항 소정의 규정에 의한 단순율(임시고용원에 대하여 적용되는 퇴직금규정을 두지 아니한 경우)에 따라 퇴직금지급일수를 산정하고, 여기에 정규사원으로 임용된 이후의 기간에 대하여는 정규사원에 대한 퇴직금지급규정에 따라 퇴직금지급일수를 산정하여(전근속기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한 퇴직금지급일수에서 고용원근무기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한 퇴직금지급일수를 뺀다), 위와 같이 산정한 퇴직금지급일수를 합하여 전체 퇴직금지급일수를 산정한 후, 여기에 퇴직 당시의 평균임금을 곱하여 퇴직금의 액수를 산정함이 옳다. 이와 같이 해석하는 것이 지금까지의 대법원 판례(1975.7.22.선고 74다1840 판결； 1977.9.28. 선고 77다1137 전원합의체판결)와도 부합하는 것이고, 취업규칙의 법규범성(대법원 1977.7.26. 선고 77다355 판결 참조)에 비추어 퇴직급여규정 등에 특별히 정함이 있는 경우를 제외하고는 이미 제공된 근로형태에 따라 이루어진 퇴직금의 권리내용이 그 후에 변경된 취업규칙이나 퇴직급여규정 등에 의하여 소급하여 변경되지 아니한다는 취업규칙의 적용범위에 관한 당원의 견해(대법원 1990.11.27. 선고 89다카15939 판결)와도 부합한다.

바. 퇴직급여규정의 불이익변경 당시 노동조합이 설립되어 있지 않았고, 사업장이 전국에 산재하고, 직원수가 1,893명에 달해 단시간 내에 집단적 의사결정방식에 의한 전체 근로자의 동의를 얻는 것이 사실상 불가능하여 회사의 정관 및 이사회운영규정에 따라 이사회의 심의의결을 거쳤다 하더라도, 이는 사용자측의 입장에서 거쳐야 할 절차에 지나지 않으므로 역시 근로자집단의 동의가 필요하다.

사. 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경된 후 퇴직근로자들이나 근로자들로 구성된 회사의 노동조합이 사후에 취업규칙 변경에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하여 위 개정규정이 그대로 시행되어 왔다고 하더라도, 이러한 사정만으로 근로자들이 위 개정규정에 대하여 이를 사후적으로 추인하였다거나 묵시적으로 동의한 것으로 단정할 수 없다.

아. 퇴직급여규정을 불이익하게 개정하게 된 경위가 회사의 퇴직급여규정이 일반 공무원이나 다른 법인체보다 높아서 생긴 위화감을 시정하고 정부투자기관의 적자운영을 탈피하기 위하여 정부가 취한 방침에 따른 것이라 하더라도 거기에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고는 보이지 않는다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

자. 퇴직급여규정이 근로자집단의 동의 없이 불이익하게 변경된 이후에 설립된 노동조합이 회사와 단체협약을 체결하면서, 시행중인 취업규칙이 무효인 사정을 모른 채 단체협약 부칙에 "협약에 명시되지 아니한 사항은 관계 법령및 관행에 따르기로 한다“는 규정을 둔 것만으로는, 무효인 위 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없다.

차. 원심에서까지는 개정 후의 퇴직금급여규정에 따라 퇴직금을 산정하여야 다는 주장을 하였을 뿐이고, 개정 전 퇴직급여규정상의 평균임금이 근로기준법상의 그것과 다르다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이라면, 원심에서 이를 주장한 바가 없으므로 이 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

카. 가족수당은 회사에게 그 지급의무가 있는 것이고 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당한다.

가.나.다.라.마. 근로기준법 제28조 제1항 바.사.아.자. 제95조 차. 민사소송법 제393조 카. 근로기준법 제18조

가. 대법원 1979.1.30. 선고 78다2089 판결(공1979,11772) 나.라. 대법원 1976.9.14. 선고 76다1812 판결(공1976,9352) 나. 대법원 1986.8.19. 선고 83다카657 판결(공1986,1201) 다. 대법원 1975.6.24. 선고 74다1625,1626 판결(공1975,8557) 1979.4.10. 선고 78다1753 판결(공1979,11928) 라. 대법원 1980.5.27. 선고 80다617 판결(공1980,12880) 마. 대법원 1981.9.8. 선고 80다3263 판결(공1981,14327) 1982.4.13. 선고 81다카137 판결(공1982,493) 1986.10.28. 선고 86다카1347 판결(공1986,3118) 1990.11.27. 선고 89다카15939 판결(공1991,192) 1994.2.22. 선고 93다11654 판결(변경) 바.사.아. 대법원 1994.4.12. 선고 92다20309 판결(공1994상,1409) 바.아.자. 대법원 1992.11.27. 선고 92다32357 판결(공1993상,259) 바.아. 대법원 1990.3.13. 선고 89다카24780 판결(공1990,882) 바.자. 대법원 1991.3.12. 선고 90다15457 판결(공1991,1171) 바. 대법원 1992.6.23. 선고 91다30835 판결(공1992,2233) 1992.12.22.선고91다45165전원합의체판결(공1993상,546) 아. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카4277 판결(공1989,888) 차. 대법원 1992.4.10. 선고 91다41620 판결(공1992,1538) 1992.9.25. 선고 92다24325 판결(공1992,2999) 카. 대법원 1987.2.24. 선고 84다카1409 판결(공1987,506) 1991.6.28. 선고 90다카14758 판결(공1991,2015) 1992.4.14. 선고 91다5587 판결(공1992,1555)

원고

대한주택공사 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인

서울고등법원 1993.4.23. 선고 92나45263 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1965.5.24. 피고 공사 산하 ○○○○○주택관리소에 일급임시고용원으로 고용된 후 1977.12.31.까지 매년 초 1년 단위로 고용기간을 정하여 다시 채용되는 형식으로 근무하면서 청소부나 원예보조 등으로 일하기도 하였으나 주로 보일러실을 담당하는 기관공으로 일하여 왔으며 1977.12.31. 임시고용원직에서 퇴직하고 1978.1.1. 정식 기능직사원으로 채용되어 종래와 같은 기관공의 업무에 계속 종사하다가 1989.10.31. 정년에 달하여 퇴직한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점에 관련된 부분은 이유 없다.

나. 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4,5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다 할 것이고(대법원 1979.1.30.선고 78다2089 판결 참조), 이 경우 일용직으로 근무한 동안의 업무내용이 정식 기능직사원으로 근무한 동안의 업무내용과 동일·유사한 경우에만 근로관계의 계속성이 인정되는 것도 아니라 할 것이다. 상고이유에서 지적하고 있는 을 제2호증의 1 내지 95(각 작업전표)는 그것이 원고가 일용직으로 근무한 기간 동안의 것 전부인지도 불명확하지만, 이들 증거에 의하더라도 원고가 1973년에는 기관공보조로, 1974년부터 1977년말까지는 기관공으로 계속해서 근무하였고, 1972년까지도 매달 대부분 15일씩 청소부, 특수인부, 전지사 등으로 일해 온 사실이 인정되므로, 원고가 1973년 이전에 근무한 기간도 계속 근로기간으로 인정하여야 할 것이다. 이러한 취지의 원심의 판단은 정당하고 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.

다. 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 증단되지 않고 계속 되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고(대법원 1976.9.14.선고 76다1812 판결 ; 1986.8.19.선고 83다카657 판결 등 참조), 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 할 것이며(대법원 1975.6.24.선고 74다1625, 1626 판결 ; 1979.4.10.선고 78다1753 판결 등 참조), 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 할 것이다 (대법원 1980.5.27.선고 80다617 판결 참조).

위와 같이 계속 근무기간의 중간에 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있고 그것이 근로기준법(이하 “법"이라 한다) 제28조 제1항의 규정에 위반하지 아니하는 한 그 규정에 따르면 적법하다고 할 것이나, 이 사건과 같이 그 산정방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 별도의 규정을 두지 아니한 경우에는 당해 사업장의 퇴직금산정에 관한 취업규칙과 단체협약의 해석을 통하여 그 방법을 도출하여야 하고, 이 과정에 있어서 법 제28조 제1항을 해석의 가장 중요한 기준으로 삼아야 할 것이다. 그런데 법 제28조 제1항은 “사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있다. 따라서 퇴직금 계산에 있어서 기본되는 요건은 계속근로년수, 퇴직금지급률 및 퇴직시의 평균임금 세가지라고 할 것인데, 퇴직자의 근무기간 중의 직류변경에 불구하고 계속 근무하여 온 전기간을 계속근로기간으로 보고, 퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금도 법 제19조 제1항의 규정에 의하여 퇴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 산정한 평균금 즉 직류변경 후인 퇴직시의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 계산하여야 하는 이상, 그 지급률도 마땅히 퇴직당시 직류의 지급률로 함이 법 제28조 제1항의 취지에 맞는 것 이지, 직류변경 전 직류의 퇴직금지급률과 직류변경 후 직류의 지급률이 다르다고 하여 퇴직금지급률을 제외한 두가지 요건은 위와 같이 하면서 퇴직급지급률에 관하여서만 각 직류에 근무한 기간을 나누어 별개의 퇴직금지급률에 따라 퇴직금을 계산하여야 할 것은 아니다. 퇴직금의 법률적 성질이 후불적 임금이라고 하여도 법 제28조 제1항, 제19조 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 퇴직 당시의 임금을 기준으로 하여 산정할 수밖에 없는 이상 퇴직금지급률을 반드시 직류변경 전의 지급률에 의하여야 할 이론적인 당위성이 없으며, 위와 같이 해석하는 것은 단체협약이나 취업규칙에 그에 관한 아무런 규정이 없었을 때에 사용자와 근로자 사이에 이루어진 직류변경의 합의에 따라 형성되어진 법률관계를 존중하자는 것이므로 근로자의 기득권 침해의 문제도 생겨날 여지가 없다. 이와 반대되는 상고이유는 법 제28조 제1항, 제19조의 취지를 오해한 것이라고 하지 않을 수 없다.

그러므로 직원을 임시고용원과 정규사원으로 구분하여 정규사원에 대하여는 누진제에 의한 퇴직금을 지급하고 있고, 임시고용원에 대하여는 이와 다른 별도의 퇴직금규정을 두고 있거나 전혀 퇴직금규정을 두고 있지 아니한 경우에도 근로자의 근로제공형태(직종 또는 직류)가 임시고용원에서 정규사원으로 변경된 후 퇴직하게 되면 퇴직 당시의 정규사원으로서의 평균임금에 임시고용원으로 근무한 기간과 정규사원으로 근무한 기간을 합산한 전근속기간에 대하여 퇴직시의 근로제공형태인 정규사원에 지급되는 지급률을 곱하여 퇴직금액수를 산정하여야 할 것이다(대법원 1981.9.8.선고 80다3263 판결 ; 1982.4.13.선고 81다카137 판결 ; 1986.10.28.선고 86다카1347 판결 참조). 따라서 이와 다른 견해를 취한 위 대법원 1994.2.22.선고 93다11654 판결은 이를 변경하기로 한다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 위에서 본 바와 같이 1965.5.24. 일급임시고용원으로 채용된 이래 1977년 말까지 1년간의 근로계약기간이 만료될 때마다 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결하며 계속 근무하다가 1978.1.1. 일용직에서 정규직으로 그 직류가 변경되었다는 것이고, 피고 공사의 경우 일급임시고용원에 대하여는 단수제에 의한 퇴직금을 지급하고, 정규직 사원에 대하여는 누진제에 의한 퇴직금을 지급하고 있다는 것이니, 원고의 계속근로년수를 처음 일급임시고용원으로 고용된 때부터 정규직 사원으로 퇴직할 때까지의 전기간을 통산한 기간으로 보아야 하므로, 원고의 전근속기간에 대하여 퇴직 당시의 직류인 정규직 사원에 적용되는 퇴직급여규정에 따른 퇴직금지급률에 의하여 원고의 퇴직금을 산정한 원심의 조치는 누차에 걸친 판례의 견해에 따른 것으로 정당하고, 거기에 퇴직금 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 공사의 퇴직급여규정은 취업규칙의 위임에 따른 것으로서 취업규칙의 일부를 이루고, 위 규정의 1981.1.1.자 개정은 그 내용이 직원에 대한 퇴직금 산정의 기초가 되는 퇴직급여지급률을 하향조정하고, 월봉의 범위를 축소제한하여 결과적으로 퇴직금지급액을 인하하는 것으로서 직원들에 대한 기존 근로조건의 내용을 불이익하게 변경하는 것인데 소속직원들의 집단의사결정방법에 의한 동의를 받지 아니하였으므로 위 규정의 변경은 개정전 규정의 적용을 받던 원고에 대하여는 효력이 없고, 위 규정 개정당시 노동조합이 설립되어 있지 않았고, 사업장이 전국에 산재하고, 직원수가 1,893명에 달해 단시간 내에 집단적 의사결정방식에 의한 전체 근로자의 동의를 얻는 것이 사실상 불가능하여 피고의 정관 및 이사회운영규정에 따라 이사회의 심의 의결을 거쳤다 하더라도 이는 사용자측의 입장에서 거쳐야 할 절차에 지나지 않으므로 역시 근로자집단의 동의가 필요하며, 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경된 후 퇴직근로자들이나 근로자들로 구성된 피고공사의 노동조합이 사후에 취업규칙변경에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하여 위 개정규정이 그대로 시행되어 왔다고 하더라도 이러한 사정만으로 근로자들이 위 개정규정에 대하여 이를 사후적으로 추인하였다거나 묵시적으로 동의한 것으로 단정할 수 없고, 위 규정을 개정하게 된 경위가 피고의 퇴직급여규정이 일반 공무원이나 다른 법인체보다 높아서 생긴 위화감을 시정하고 정부투자기관의 적자운영을 탈피하기 위하여 정부가 취한 방침에 따른 것이라 하더라도 거기에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고는 보이지 않는다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 취업규칙의 불이익변경에 대한 법리오해의 위법이 없다.

그리고, 퇴직급여규정이 위와 같이 근로자집단의 동의 없이 불이익하게 변경된 이후에 설립된 피고 공사 노동조합이 시행중인 취업규칙이 무효인 사정을 모른 채 피고 공사와 단체협약을 체결하며 단체협약 부칙에 협약에 명시되지 아니한 사항은 관계법령 및 관행에 따르기로 한다는 규정을 둔 것만으로는 무효인 위 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없고 (대법원 1992.11.27.선고 92다32357 판결 참조), 을 제28호증의 1 내지 4, 제29호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 위 취업규칙의 개정내용은 퇴직금과는 아무 관계없는 근무자세, 연월차휴가, 휴일 등에 관한 사항일 뿐이므로 이에 대해 노동조합이 아무 의견이 없다는 의견을 통보하였다고 하여 무효인 퇴직급여규정의 개정에 대하여 추인한 것으로 볼 수는 없다. 그러므로 상고이유 중 위 취업규칙의 변경이 추인에 의하여 유효하게 되었다는 부분도 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

피고는 원심에서까지는 개정 후의 퇴직금급여규정에 따라 원고의 퇴직금을 산정하여야 한다는 주장을 하였을 뿐이고, 개정 전 퇴직급여규정상의 평균임금이 근로기준법상의 그것과 다르다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서 이를 주장한 바가 없으므로 이 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다 (대법원 1992.9.25.선고 92다24325 판결 참조).

그리고 기록에 의하면, 상고이유에서 지적하는 가족수당도 피고에게 그 지급의무가 있는 것이고, 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 온 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당한다 할 것이다(대법원 1987.2.24.선고 84다카1409 판결 참조). 따라서 상고이유 중 위 가족수당이 근로기준법상의 임금에 해당하지 아니한다는 부분도 이유 없다 할 것이다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하는 바, 위 "1의 다“부분 판단에 관하여 대법관 김석수, 대법관 정귀호, 대법관 박준서의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

5. 대법관 김석수, 대법관 정귀호, 대법관 박준서는 다수의견의 "1의 다“부분에 관한 판단에는 아래와 같은 이유로 찬성하지 아니한다.

이 사건에서와 같이, 직류에 따라 퇴직금지급률을 달리하고 있는 사업장에 있어서 계속 근무기간중 직류의 변경이 있고, 그 직류변경에 따른 퇴직금산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약 등에 아무런 규정이 없는 경우에, 그 직류가 변경되기 전에 이미 이루어진 퇴직금에 관한 사용자와 근로자의 권리의무의 내용까지 그 직류의 변경에 따라 당연히 소급하여 변경되는 것이라고 할 수 없고, 이러한 경우, 정규사원으로 임용되기 전의 근속기간에 대하여는 임시고용원에 대하여 적용되던 퇴직금지급률이나 근로기준법 제28조 제1항 소정의 규정에 의한 단순율(임시고용원에 대하여 적용되는 퇴직금규정을 두지 아니한 경우)에 따라 퇴직금지급일수를 산정하고, 여기에 정규사원으로 임용된 이후의 기간에 대하여는 정규사원에 대한 퇴직금지급규정에 따라 퇴직금지급일수를 산정하여(전근속기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한 퇴직금지급일수에서 고용원근무기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한 퇴직금지급일수를 뺀다), 위와 같이 산정한 퇴직금일수를 합하여 전체 퇴직금지급일수를 산정한 후, 여기에 퇴직 당시의 평균임금을 곱하여 퇴직금의 액수를 산정함이 옳다고 생각한다. 대법원 1992.4.14.선고 91다34530 판결과 1991.4.23.선고 91다3895 판결도이와 같은 견해를 전제한 것으로 보인다.

이와 같이 해석하는 것이 퇴직금을 후불적임금으로 보는 지금까지의 대법원 판례(1975.7.22.선고 74다1840 판결 ; 1977.9.28.선고 77다1137 전원합의체판결 등 참조)와도 부합하는 것이고, 취업규칙의 법규범성(대법원 1977.7.26.선고 77다355 판결 참조)에 비추어, 퇴직급여규정 등에 특별히 정함이 있는 경우를 제외하고는, 이미 제공된 근로형태에 따라 이루어진 퇴직금의 권리내용이 그 후에 변경된 취업규칙이나 퇴직급여규정 등에 의하여 소급하여 변경되지 아니한다는 취업규칙의 적용범위에 관한 당원의 견해와도 부합하는 것이라 할 것이다(대법원 1990.11.27.선고 89다카15939 판결 참조).

다수의견과 같이 전근속기간에 대하여 퇴직시의 직류에 의한 퇴직금지급률을 적용하려는 것은 직류변경 전의 근속기간에 대하여 실제로 제공하지 아니한 형태의 근로를 제공한 것으로 의제하는 것으로서 타당하다 할 수 없다. 그리고, 직류변경이 있는 경우에 그 퇴직금지급률을 퇴직당시의 직류의 퇴직금지급률로 합의된 것이라고 해석함이 근로기준법 제28조 제1항의 취지에 맞는 것이라는 다수의견에 찬성할 수 없다.

원래, 근로기준법 제28조 제1항은 퇴직금 지급에 관하여, “계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상"의 평균임금을 지급하도록 규정한 것 뿐이므로, 근로기준법은 퇴직금지급률이 이에 미달하는 경우가 아닌 이상 이 사건에서와 같이 직류에 따라 퇴직급지급률이 상이한 사업장에 있어서, 근로자의 직류가 변경되는 경우에, 해당 직류에 따라 퇴직금지급률을 다르게 적용하는 것까지 금하는 것은 아니라 할 것이고, 위와 같이 해석하는 것이 근로기준법 제28조 제1항의 취지에 반하는 것이라고 할 수 없다.

권리관계의 변동이 있을 때에 새로운 법률관계가 추구하는 합목적성과 기왕의 법률관계의 법적안정성을 모두 고려하여야 함은 법의 이념상 당연한 것이다. 여기서 법이 제시한 일반이론이 불소급의 원칙이라 할 것이다.

근로제공 형태가 바뀌어 적용할 퇴직금의 규정이 달라지는 경우, 전체 계속근로기간을 합산하고, 장래에 향하여 새로운 근로제공 형태에 따른 퇴직금의 지급일수, 평균임금 등을 적용함은 당사자간에 근로제공 형태를 변경한 목적에 부합된다 하겠으나, 과거의 근로제공 형태에 의한 퇴직금의 지급일수는 경우에 따라 근로자에게 또는 사용자에게 유리하여 그 이해관계를 서로 달리할 수 있으므로, 퇴직금 규정이나 당사자의 의사가 명백하지 않는 한, 법의 일반이론에 따라 불소급의 원칙을 적용하여 당사자의 법적안정성을 보장하여야 하는 것이다. 그렇지 않으면 일방 당사자의 기존의 법률상의 지위를 소급하여 침해하는 결과가 되기 때문이다.

이러한 이유로 다수의견에는 찬성할 수가 없다. 다수의견이 들고 있는 대법원 판결들에서 표시된 의견은 변경되어야 할 것이고, 오히려 다수의견이 변경하기로 하는 위 대법원 1994.2.22.선고 93다11654 판결에서 표시된 의견은 그대로 유지되어야 한다고 생각한다. 따라서, 원고의 전근속기간에 대하여 퇴직당시의 직류인 정규사원에 적용되는 퇴직급여규정에 따른 퇴직금지급률에 의하여 원고의 퇴직금을 산정한 원심판결은 퇴직금산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.