가. 염전회사의 취업규칙이 현업원에게 휴일근무수당 가산규정의 적용을 배제하면서 다른 한편으로는 유급휴일을 인정하고 있는 경우 휴일근무수당의 인정범위

나. 일정한 실제근무기간을 기준으로 하여 시간외, 야간, 휴일근무의 수당조로 매월 고정액 또는 감액조정액의 “근무수당”을 지급받은 경우 별도의 휴일근로수당의 청구 가부(소극)

다. 수산업에 종사하는 근로자에 대한 취업규칙에서 월차휴가수당지급에 관한 규정을 둔 경우 근로기준법 제49조 제2호 에 불구하고 위 수당을 청구할 수 있는지 여부(적극)

라. 통상임금의 정의

마. 위 “나”항의 “근무수당”이 통상임금에 포함되는지 여부(소극)

바. 회사의 연간사업실적과 직원의 근무성적에 따라 연 2회 지급하는 상여수당이 통상임금에 포함되는지 여부(소극)

사. 근로관계의 계속 도중 형식상 퇴직하였다가 재입사하여 근무한 후 퇴직한 경우 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금 산정 사유 발생일

아. 퇴직금지급율에 관한 취업규칙이 근로자들의 동의를 얻어 근로자들에게 불이익하게 변경된 경우 취업규칙 변경 전의 재직기간에 적용될 퇴직금지급율

가. 염전회사의 취업규칙이 염전현업에 종사하는 직원(현업원)에 대하여 휴일근무의 경우에 통상임금의 100분의 150에 해당하는 휴일근무수당지급을 규정한 조항의 적용을 배제하고 있으나 다른 조항에서 현업원에 대하여도 1년 중 특정한 날들을 유급휴일로 인정하고 있음에 비추어 볼 때에 위 휴일근무수당지급의 배제규정은 통상임금의 100분의 150을 지급한다는 가산규정만 적용하지 않는다는 취지로 보아야 하고 현업원에게도 통상 임금의 범위 내에서의 휴일근무수당청구권은 인정되어야 한다.

나. 염전회사의 직원보수규정이 월 20일 이상의 근무실적이 있는 자에 대하여는 시간외, 야간, 휴일근무의 수당조로 직급별 금액을 정하여 “근무수당”이란 이름으로 고정급으로 지급하고 위 근무실적에 미달한 직원에게는 일할계산으로, 또는 시간에 따른 일정비율로 이를 계산하도록 되어 있는 경우 위 근무수당은 실제 근무실적에 따라 지급되는 시간외, 야간 및 휴일근무수당을 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취시키는 취지에서 일정한 실제 근무시간을 기준으로 하여 매월 고정액 또는 감액조정액으로 지급키로 한 것으로서 근로자에게 불이익한 것이 아닌 한 유효하다고 할 것이고, 따라서 근로자가 이러한 근무수당을 이미 지급 받았다면 이와 별도로 휴일근무수당을 청구할 수는 없다.

다. 근로기준법 제49조 제2호 의 규정에 의하여 수산사업에 종사하는 근로자에 대하여는 월차유급휴가에 관한 같은 법 제47조 의 규정을 적용하지 아니하도록 되어 있다고 하여도 사용자의 취업규칙에서 월차휴가수당지급액에 관한 규정을 둔 경우에는 근로자는 그 취업규칙에 정한 바에 따라 월차휴가수당을 청구할 수 있다고 할 것이므로 염전회사의 취업규칙에 월간통상근무일수를 개근한 자에게 월 1일의 월차유급휴가를 주도록 규정하고 있고, 그 적용대상이 염전현업에 종사하는 현업원을 제외한 직원에 한한다고 볼만한 다른 규정이 없다면 위 조항은 근로기준법 제49조 의 규정에 불구하고 현업원에 대하여도 월차휴가수당을 지급키로 한 취지라고 보아야 할 것이다.

라. 근로기준법상 시간외, 야간 및 휴일근무수당이나 연월차휴가수당 등의 산정기초가 되는 통상임금은 평균임금과는 달리 실제 근무일수나 실제 수령임금에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대한 대가로서 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하는 것이다.

마. 위 “나”항의 “근무수당”은 월 근무일수가 20일 이상인 경우에 직급에 따라 고정급으로 지급되어 왔다고 하여도 실제 근무실적을 기초로 한 제법정수당의 성질을 띤 것이어서 통상임금에 포함시킬 수 없다.

바. 취업규칙 등에 연간사업실적과 직원의 근무성적에 따라 연 2회 지급하도록 되어 있는 상여수당은 위 “다”항의 통상임금의 개념에 비추어 통상임금에 포함시킬 수 없다.

사. 근로관계의 계속 도중에 일단 형식상 퇴직하였다가 즉시 재입사하여 그후 실제 퇴직한 근로자의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 위 형식상 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 발생하지 아니하고 근로관계가 계속된 것으로 보고 실제 퇴직일을 그 산정사유발생일로 보아 퇴직금을 계산한 원심의 조치는 정당하다.

아. 퇴직금지급율에 관한 취업규칙이 근속기간에 따른 누진제에서 단순제로 변경된 경우 취업규칙의 불이익변경에 대한 근로자들의 동의가 있었다고 하여도 그것만으로는 불이익하게 변경된 취업규칙이 종전 재직기간에 대하여까지 소급적용된다고 볼 수는 없으므로, 위 취업규칙 변경 이전에 입사하였다가 그 변경 이후에 퇴사한 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서 입사일부터 퇴직금지급율 변경 전까지의 재직기간에 대한 퇴직금지급율에 관하여는 종전 취업규칙을, 그 이후 퇴사일까지의 재직기간에 대한 퇴직금지급율에 관하여는 변경된 취업규칙을 각 적용하여 계산하여야 한다.

가.나.마. 근로기준법 제46조 라.마.바. 근로기준법 제19조 제2항 , 같은법 시행령 제31조 제1항 사.아. 같은 법 제28조 가. 민법 제105조 나. 제22조 다. 같은 법 제47조 , 제49조 제2호 사. 같은 법 제19조 제1항 아. 같은 법 제95조

마.바. 대법원 1990.2.27. 선고 89다카2292 판결(공1990,758) 1990.11.9. 선고 90다카6948 판결(공1991,37) 나. 대법원 1982.3.9. 선고 80다2384 판결(공1982,421) 1983.10.25. 선고 83도1050 판결(공1983,1781) 1987.8.18. 선고 87다카474 판결(공1987,1456) 마. 대법원 1978.10.10. 선고 78다1372 판결(공1979,11525) 사. 대법원 1988.4.25. 선고 86다카1124 판결(공1988,882) 1988.5.10. 선고 87다카2578 판결(공1988,949) 1989.8.8. 선고 88다카15413 판결(공1989,1343)

한형수 외 9인 원고들 소송대리인 변호사 김정기

대한염업주식회사 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영 외 3인

서울고등법원 1989.5.17. 선고 88나24429 판결

원심판결 중 제수당청구에 관한 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고소송대리인들의 상고이유 1점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사의 취업규칙 제33조 제1항이 염전현업에 종사하는 직원(현업원)에 대하여 휴일근무의 경우에 통상임금의 100분의 150에 해당하는 휴일근무수당지급을 규정한 위 규칙 제31조의 적용을 배제하고 있으나 위 규칙 제29조에서 현업원에 대하여도 1년중 특정한 날들을 유급휴일로 인정하고 있음에 비추어 볼 때에 위 휴일근무수당지급의 배제규정은 통상임금의 100분의 150을 지급한다는 가산규정만 적용하지 않는다는 취지로 보아야 하고 현업원에게도 통상임금의 범위 내에서의 휴일근무수당청구권은 인정되어야 한다 고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같이 근로기준법의 입법취지나 피고 회사의 취업규칙과 단체협약의 내용을 오해한 위법이 없으므로 이점 논지는 이유 없다.

(2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 재직기간 중 근무수당을 지급받았음을 인정하고서도 이 근무수당과는 별도로 피고에게 휴일근무수당의 지급을 명하고 있는바, 원심이 채용한 을제1호증(직원보수규정) 기재에 의하면, 피고의 직원보수규정상 보수라 함은 근로의 대가로 이 규정에 의하여 직원에게 지급되는 모든 금품을 말하고(제3조), 직원의 보수체계는 기준임금(본봉), 기준외 임금(근무수당, 생산독려수당, 운전수당, 연차수당, 상여금, 일숙직수당) 및 기타 임금(휴업수당, 퇴직금)으로 이루어지며(제4조), 이중 근무수당은 월 20일 이상의 근무실적이 있는 자에 대하여 시간외, 야간, 휴일근무의 수당조로 직급별 금액을 정하여 고정급으로 지급하는 금액으로서 위 근무실적에 미달한 직원에게는 현업원인 경우는 일할 계산으로 당월의 근무일수 1일에 대하여 20분의 1로, 일반직원의 경우는 시간계산으로 당월의 시간외, 야간, 휴일근무 1시간에 대하여 40분의 1로 계산하도록 되어 있음을(제8조) 알 수 있으므로, 위 근무수당은 실제 근무실적에 따라 지급되는 시간외, 야간 및 휴일근로수당을 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취시키는 취지에서 일정한 실제 근무기간을 기준으로 하여 매월 고정액또는 감액조정액으로 지급키로 한 것으로서 근로자에게 불이익한 것이 아닌 한 유효하다고 할 것이고, 따라서 원고들이 이러한 근로수당을 이미 지급 받았다면 이와 별도로 휴일근로수당을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다.

원심이 위와 같은 점을 간과한 채 휴일근무수당의 지급을 명한 것은 피고의 취업규칙을 잘못 해석하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

2. 같은 상고이유 2점을 본다.

근로기준법 제49조 제2호 의 규정에 의하여 수산사업에 종사하는 근로자에 대하여는 월차유급휴가에 관한 같은 법 제47조 의 규정을 적용하지 아니하도록 되어 있다고 하여도 사용자의 취업규칙에서 월차휴가수당지급에 관한 규정을 둔 경우에는 근로자는 그 취업규칙의 정한 바에 따라 월차휴가수당을 청구할 수 있다.

원심이 채용한 갑제5호증의 29(취업규칙)기재에 의하면, 피고 회사의 취업규칙 제37조는 월간 통상근무일수를 개근한 자에게 월 1일의 월차유급휴가를 주도록 규정하고 있는바, 위 취업규칙상 위 제37조의 적용대상이 염전현업에 종사하는 현업원을 제외한 직원에 한한다고 볼만한 다른 규정을 찾아볼 수 없으므로, 위 조항은 근로기준법 제49조 의 규정에 불구하고 현업원에 대하여도 월차휴가수당을 지급키로 한 취지라고 보아야 할 것이다.

같은 취지로 판단하여 원고들의 월차휴가수당청구를 인용한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 현업원에 대한 월차휴가수당배제의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이점 논지는 이유 없다.

3. 같은 상고이유 3점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 수당지출의 기초가 되는 통상임금에 관하여, 원고들이 피고 회사에 재직하는 동안 본봉, 근무수당, 생산독려수당(원고 한형수, 성주안), 식대수당(원고 김용규), 연차수당, 상여수당 등을 지급 받은 사실을 인정한 후 원고들과 같이 고정근로 및 근무성과에 따라 임금이 정하여지는 경우의 통상임금이라 함은 그 임금산정기간에 있어서 근무성과에 의하여 계산된 임금의 총액을 당해 임금산정기간의 총일수로 나눈 금액이라고 할 것이므로 원고들의 통상임금은 매월 원고들이 수령한 고정급(본봉+근무수당)에다가 원고들이 정기적, 일률적으로 근로의 대가로서 수령하는 위 생산독려수당, 식대수당, 상여수당 등을 합한 임금의 총액을 매월의 총일수로 나눈 금액이라고 판시하고 있다.

그러나 근로기준법상 시간외, 야간 및 휴일근로수당이나 연월차휴가수당 등의 산정기초가 되는 통상 임금은 평균임금과는 달리 실제 근무일수나 실제 수령임금에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대한 대가로서 지급하기로 정하여 진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하는 것인 바, 먼저 근무수당에 관하여 보건대 이 사건 근무수당은 이미 앞에서도 본 바와 같이 매월 실제 근무일수가 20일 이상인 근무실적이 있는 자에 대하여 제법정수당인 시간외, 야간 및 휴일근로수당조로 일정액을 지급하고 위 기준근무일수에 미달하는 자는 실제 근무일수를 기준으로 조정감액한 금액을 위 제법정수당조로 지급하는 것이므로 월근무일수가 20일 이상인 경우에 직급에 따라 고정급으로 지급되어 왔다고 하여도 실제 근무실적을 기초로 한 제법정수당의 성질을 띤 것이어서 통상임금에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.

다음에 상여수당에 관하여 보건대, 피고 회사의 위 취업규칙과 위 직원보수규정 및 단체협약서(을제2호증)에 의하면, 상여수당은 피고 회사의 연간 사업실적과 직원의 근무성적에 따라 연 2회 지급하도록 되어 있으므로 이것 역시 위에서 본 통상임금의 개념에 비추어 통상임금에 포함시킬 수 없음이 명백하다고 하겠다.

결국 원심판결이 근무수당과 상여수당을 통상임금에 포함시켜 그 금액을 산정한 것은 통상임금산정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

4. 같은 상고이유 4점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 근로관계의 계속 도중에 일단 형식상 퇴직하였다가 즉시 재입사하여 그 판시 각 퇴사일자에 실제 퇴직한 원고들의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 위 형식상 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 발생하지 아니하고 근로관계가 계속된 것으로 보고 실제퇴직일을 그 산정사유발생일로 보아 퇴직금을 계산하고 있는 바, 원심이 취사한 증거내용을 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

또 원심은 피고 회사의 퇴직금지급율에 관한 취업규칙은 근속기간에 따른 누진제에서 단순제로 변경되어 1972.5.1.부터 시행된 사실을 확정하고 위 취업규칙변경 이전에 입사하였다가 그 변경 이후에 퇴사한 원고들의 각 퇴직금을 산정함에 있어서 입사일부터 1972.4.30.까지의 재직기간에 대한 퇴직금지급율에 관하여는 종전 취업규칙을, 그 이후 퇴사일까지의 재직기간에 대한 퇴직금지급율에 관하여는 변경된 취업규칙을 각 적용하여 계산하고 있는바, 소론과 같이 취업규칙의 불이익변경에 대한 근로자들의 동의가 있었다고 하여도 그것만으로는 불이익하게 변경된 취업규칙이 종전 재직기간에 대하여까지 소급적용된다고 볼 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

5. 그러므로 원심판결 중 제수당청구부분에 관한 피고패소부분을 파기환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.