가. 취업규칙의 작성 또는 변경과 근로자집단의 동의요부

나. 무계출 결근 등 사유에 의한 자연면직조항을 근로자측의 동의없이 취업규칙에 규정함의 합리성유무(소극)

다. 3일 연속근무후 3일을 계속 쉬는 근무형태에서 일정기간 계속결근한 자의 결근일수의 계산방법

가. 근로기준법 제95조 제1항 은 근로자의 의견을 존중하여 취업규칙의 작성 또는 변경에 이를 반영시키기 위한 것으로서 그 의견청취절차규정 자체는 훈시규정에 불과하고 효력규정이 아니므로 이를 거치지 않았다고 하여 그 취업규칙이 무효로 되지는 않으나 그 취업규칙의 작성 또는 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받던 근로자집단의 집단의사 결정방법에 의한 동의를 요하고 이러한 동의없이 작성, 변경된 취업규칙은 근로조건의 변경이 근로자의 동의를 받지 않아도 사회통례상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 무효이다.

나. 무계출 또는 부득이한 사유가 없는 결근이 7일을 초과한 경우를 자연면직사유로 하는 조항은 무계출인지 여부와 부득이한 사유가 있는지 여부 등에 관하여 사용자와 근로자 사이에 의견대립이 있을 수 있을 뿐 아니라, 그와 같은 결근은 본질적으로 근무태만이나 회사의 복무규정 위반행위로서 징계사유와 다를바 없어 사용자의 일방적인 사실인정만으로 자연면직된다는 것은 불합리하고 근로자에게 불이익한 근로조건이므로, 이러한 조항을 근로자측의 동의도 없이 새로이 취업규칙에 규정하는 것은 사회통례상 합리성이 있는 것으로 보기 어렵다.

다. 3일 연속근무후 3일을 계속 쉬는 운전기사들의 근무형태에서 3일간의 비번일은 3일간을 정상적으로 근무한 경우에 인정되는 휴식일이므로 정상적인 근무를 함이 없이 일정기간 계속하여 결근한 자의 결근일수를 계산함에 있어서는 3일간의 정상근무를 전제로 한 비번일수를 참작, 공제할 것이 아니다.

가.나. 근로기준법 제95조 제1항 다. 같은법 제47조의2

가. 대법원 1978.9.12. 선고 78다1046 판결

원고 1 외 2인

원고 2 원고들 소송대리인 변호사 박두환

두산유업주식회사 소송대리인 변호사 정광진

서울고등법원 1987.12.23. 선고 87나2840 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원고 1, 3, 4의 변호인의 상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 근로기준법 제94조 , 제95조 제1 , 2항 에 의하여 사용인은 취업규칙을 작성하여 근로자의 의견을 듣고 그 의견을 기입한 서면을 첨부하여 노동부장관에게 신고하도록 되어 있으나 근로자측의 동의를 받지 않고 기왕에 작성된 취업규칙을 근로자측에 불리하게 변경하는 경우를 제외하고는 사용자가 취업규정의 작성, 변경시에 근로자측의 의견청취 등 절차를 취하지 아니하였다는 것만으로 곧 취업규칙의 효력이 없다고 볼 수는 없는 것이라고 전제하고, 피고 회사의 취업규칙이나 인사규정 중 이 사건에서 문제된 자연퇴직에 관한 사항이 위 각 규정의 제정당시보다 불리하게 변경되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 근로자측의 의견을 듣지 아니하고 작성, 변경된 위 규정은 무효라는 원고들의 주장을 이유없다 하여 배척하고 있다.

(2) 근로기준법 제95조 제1항 의 규정에 의하면 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자의 의견을 들어야 한다고 되어 있는 바, 이는 근로자의 의견을 존중하여 취업규칙의 작성 또는 변경에 이를 반영시키기 위한 것으로서 위 의견청취절차규정 자체는 훈시규정에 불과하고 효력규정이 아니므로 이를 거치지 않았다고 하여 그 취업 규칙이 무효로 되지는 않는다.

그러나 그 취업규칙의 작성 또는 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사 결정방법에 의한 동의를 요하고 이러한 동의가 없이 각성, 변경된 취업규칙은 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 근로조건의 변경이 근로자의 동의를 받지 않아도 사회통례상 합리성이 있다고 인정될 만한 것인 때에는 위와 같은 근로자의 동의가 없어도 그 변경은 유효하다고 보는 것이 타당하다 ( 당원 1978.9.12.선고 78다1046 판결 참조).

원심이 채용한 을제4호증의2(인사규정), 3(취업규정)에 의하면, 원고 회사 사원의 임면에 관한 인사규정은 취업규칙의 일부를 이루고 있고 위 인사규정은 1981.12.31. 제정되어 1984년도와 1985년도에 각각 개정되었는 바, 현행 인사규정 제11조는 사원의 면직을 의원면직, 정년면직, 자연면직, 해임 및 회사형편에 의한 면직으로 구분하고 이 중 자연면직은 사망한 경우등 11가지 사유로 구분하여 규정하고 있으며, 이 사건에서 문제된 무계출 결근 또는 결근사유가 부득이 하다고 인정되지 않는 결근이 7일을 초과한 경우는 위 자연면직사유의 하나로 규정되어 있는 사실, 자연면직에 관한 현행인사규정과 그 전의 1984년도 개정인사규정의 내용을 비교해 보면 자연면직규정 중 이 사건 무계출등 결근사유에 관한 조항은 변동이 없는 사실을 인정할 수가 있다.

그런데 기록을 살펴보아도 이 사건 무계출등 결근을 이유로 한 자연면직조항이 1981.12.31. 인사규정 제정시에 신설된 조항인지 아니면 1984년도 개정시에 신설된 조항인지를 알 수 없는 바, 인사규정제정당시에 신설되었던 또는 그후 개정시에 신설되었던 위와 같은 조항은 근로자에게 불이익한 근로조건이므로 이를 새로이 취업규칙의 일부로 넣으려면 미리 근로차측의 집단의사결정방법에 의한 동의를 받아야만 그 효력이 있다고 할 것이다.

이 사건 무계출 결근등 사유에 의한 자연면직조항을 취업규정에 규정하는 것이 근로자측의 동의를 받지 않아도 사회통례상 합리성이 있다고 인정할 만한 것인지에 관하여 살펴보건대, 위 인사규정 제11조에 열거된 자연면직사유중 예컨대 사망한 자, 금고이상의 형이 확정된 자, 금치산 또는 한정치산 선고를 받은자, 파산선고를 받은 자, 공민권이 정지 또는 박탈된 자 등은 근로자측의 동의여부와 관계없이 면직사유로 삼는다고 하여도 불합리할 것이 없으나, 이 사건 무계출 또는 부득이한 사유가 없는 결근이 7일을 초과한 경우는 무계출인지의 여부와 부득이한 사유가 있는지의 여부등에 관하여 사용자와 근로자사이에 의견대립이 있을 뿐 아니라, 위와 같은 결근은 본질적으로 근무태만이나 회사의 복무규정위반행위로서 징계사유와 다를바 없어 사용자의 일방적인 사실인정만으로 자연면직이 된다는 것은 불합리하고 근로자에게 불이익한 근로조건이라고 하겠으므로, 이러한 조항을 근로자측의 동의도 없이 새로이 취업규칙에 규정하는 것은 사회통례상 합리성이 있는 것으로 보기어렵다.

(3) 결국 원심으로서는 이 사건 무계출등 결근을 이유로 한 자연면직조항이 인사규정제정시에 신설된 것인지 아니면 그후 개정시에 신설된 것인지를 가려보고 위 조항이 신설될 때에 근로자측의 집단의사결정방법에 의한 동의를 받았는지의 여부를 심리판단하여야 하였음에도 불구하고, 이에 이름이 없이 만연이 위 자연면직에 관한 조항이 인사규정의 제정당시보다 근로자측에 불이익하게 변경되었다고 볼 증거가 없다고 판단하고 말았음은 심리미진과 증거판단소홀로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사에서는 운전기사들의 일의 특수성을 감안하여 원칙으로 운전기사들에 한해서는 3일 가량을 연속으로 근무한뒤 3일 가량을 계속하여 쉬게 하고 있는데 원고 2는 1986.4월이래 같은해 6.17.까지 근무일 중 16일을 결근하였고 그중 계속 결근한 일수는 1986.5.22.부터 해고일인 같은 해 6.17까지 사이에 9일이 되는 사실을 인정한 다음, 원고들이 노동조합활동을 이유로 1986.4.28. 이전에 결근한 것은 피고 회사와 그 노동조합간에 그때까지의 노사분규를 종식시키기로 합의하고 합의서를 교환하므로써 피고 회사가 묵시적으로 문제삼지 아니하기로 하였고, 또 피고 회사 차량관리과장 소외 최 광순이 1986.6.13. 원고들을 만나 같은 달 18.부터 출근할 것을 명함으로써 다른 사정이 없는 한 같은 달 13.부터 17.까지는 비번일로 지정한 것으로서 그 동안에 원고들이 출근하지 아니하였다고 하여 결근한 것으로 문제삼을 수 없는 날들이라고 할 것이며, 한편 위에서 무단결근이라고 인정되지 않는 날들을 제외하면 그 결근일수가 7일을 넘지 않으므로 피고 회사가 위 원고를 자연면직시킨 것은 피고 회사의 인사규정을 위반한 것이라고 판단하고 있다.

(2) 그러나 우선 원심의 위 결근일수계산방식을 살펴보면 원심은 피고 회사의 운전기사들이 3일가량을 연속으로 근무한 뒤 3일가량을 계속하여 쉬는 근무형태에 터잡아 위 원고의 결근일수를 계산하고 있으나 위 3일간의 비번일은 3일간을 정상적으로 근무한 경우에 인정되는 휴식이라고 해석되므로 정상적인 근무를 함이 없이 일정기간 계속하여 결근한 자의 결근일수를 계산함에 있어서는 3일간의 정상근무를 전제로 한 비번일수를 참작 공제할 것이 아니다.

다음에 원심은 차량관리과장인 소외 최 광순이 1986.6.13. 위 원고에게 그 달 18일로부터 출근할 것을 명하였으므로 그 달 13일부터 17일까지는 비번일로 지정한 것이라고 판시하였으나, 위 원고가 성립과 수령사실을 인정하는 을제1호증의 2와 같은 2호증의2(각 통고서)의 기재 및 원심증인 최 광순의 증언에 의하면, 피고 회사는 위 원고에게 1986.5.23.과 5.27. 2차에 걸쳐 정상근무를 하지 않으면 사규에 따라 조치하겠다는 통고서를 발송하였음에도 불구하고, 위 원고등은 7개항의 요구조건을 내걸고 정상근무를 거부하므로 차량관리과장인 위 최 광순이 개인적으로 위 원고등을 만나 직장복귀를 종용하면서 일단 출근하여 중기에 승무하되 1986.6.8.부터 근무하라고 말한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 위 원고가 정상근무를 거부하고 이미 결근상태에 있으면서 정상근무를 종용하는 위 최 광순으로부터 개인적으로 그달 18일부터 근무하라는 말을 들었다고 하여 피고 회사로부터 17일까지 비번일로 지정받은 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

(3) 결국 위와 같은 원심의 결근일수계산은 피고 회사 인사규정의 해석과 증거내용판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.