[1] 해외파견을 위해 자유의사로 퇴직하였다가 단기간 내에 재입사한 경우, 근로관계의 단절 여부(적극)

[2] 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수의 산정 기준시(=퇴직시)

[3] 1차 퇴직 후 재입사시에는 종전 재직기간의 근속기간 산입 규정이 없었으나 재입사 후 정년퇴직시에는 그 산입 규정이 있는 경우, 그 산입 규정에 의해 1차 퇴직으로 인한 근로관계 단절의 효과가 제거되어 1차 퇴직 전의 재직기간이 근속기간에 합산되는지 여부(소극)

[1] 근로자가 해외파견을 위해 교육훈련소에 입소하면 퇴직 조치된다는 사실을 알면서 자유로운 의사로 해외파견을 택하여 교육훈련소에 입소하고 퇴직금까지 수령하였다면 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절된 것이고, 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 하고 종전의 근무기간을 통산하여서는 안 된다.

[2] 퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수 또한 평균임금이나 퇴직금지급률과 같이 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다.

[3] 근로자가 정년퇴직할 당시에 시행중이던 지침에 의하면 해외파견을 위한 교육훈련 중 출국하지 못하고 재채용된 근로자의 경우 퇴직 전의 재직기간을 근속기간으로 산정하도록 하고 있음을 알 수 있으나 1차 퇴직으로 근로자와 사용자 사이의 근로관계가 일단 유효하게 단절되었다면 근로관계의 계속이 단절되어 재입사한 근로자에게 단절의 효과를 제거하여 단절 이전의 재직기간을 근속기간으로 산입할 수 있기 위하여는 위 지침에 경과조치를 규정하든가 또는 그에 관한 명문 규정이 있어야 가능하고 그러한 규정이 없는 한 그 지침이 시행된 이후에 그 요건에 해당하는 사람만을 대상으로 한다고 보아야 할 것이므로 1차 퇴직 전의 재직기간을 근속기간으로 산입할 수는 없다.

[1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제1항 ( 현행 근로기준법 제34조 제1항 참조)[2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제1항 ( 현행 근로기준법 제34조 제1항 참조)[3] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제1항 ( 현행 근로기준법 제34조 제1항 참조)

[1] 대법원 1992. 11. 24. 선고 91다31753 판결(공1993상, 213) 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다12535 판결(공1996하, 2449) 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다29932 판결(공1996하, 2969)

원고

대한석탄공사

광주고법 1996. 11. 29. 선고 96나1343 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제2점에 대하여

근로자가 해외파견을 위해 교육훈련소에 입소하면 퇴직 조치된다는 사실을 알면서 자유로운 의사로 해외파견을 택하여 교육훈련소에 입소하고 퇴직금까지 수령하였다면 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절된다고 할 것이고, 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 할 것이지 종전의 근무기간을 통산할 것이 아니다 ( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다29932 판결 , 1996. 7. 9. 선고 96다12535 판결 등 참조).

원심판결이 확정한 사실관계에 의하면 원고는 1966. 12. 15. 피고 공사에 입사하여 근무하다가 1973. 2. 5.경 자발적으로 소외 해외개발공사에서 시행한 서독 파견 광부 모집에 응하여 같은 달 7. 해외파견을 위한 훈련소에 입소하였는데, 그 당시 시행중이던 피고 공사의 인사처리지침(석공총노 1276-32)에 의하면 해외에 파견되는 자는 훈련소에 입소한 날로 퇴직 조치하도록 되어 있어 원고도 위 지침에 따라 위 입소일자로 퇴직처리되었고(이하 1차 퇴직이라 한다), 그 무렵 퇴직금까지 지급받았으나, 같은 달 15.경 질병으로 서독행을 포기하고 같은 달 22. 피고 공사에 재채용을 신청하여 같은 해 3. 23.자로 종전 직급의 사원으로 재채용되어 계속근무하다가 1995. 3. 31. 정년퇴직하였다는 것이다.

사실관계가 이와 같다면 원고로서는 자신이 해외파견에 응하면 퇴직 조치된다는 사실을 잘 알면서 자발적으로 교육훈련소에 입소함으로써 퇴직 조치되고 또 퇴직금까지 수령하였으므로 원고와 피고 공사 사이의 근로관계는 여기서 일단 단절되었다고 보아야 할 것이다.

위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 계속근로의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.

제1점 및 제3점에 대하여

기록에 의하면 원고의 1차 퇴직과 재취업을 전후하여 피고 공사의 해외파견 근로자들에 대한 인사처리지침은 ① 1970. 3. 1.부터 1973. 1. 9.까지 적용된 1970. 2. 20.자 지침(석공총노 1431-188, 을 제10호증), ② 1973. 1. 10.부터 1987. 2. 9.까지 적용된 1973. 1. 10.자 지침(석공총노 1276-32, 을 제1호증), ③ 1987. 2. 10. 이후 적용되는 1987. 2. 11.자 지침(인사 011-135, 갑 제2호증)으로 구분되고, 원고의 1차 퇴직 및 재채용은 위 ②의 지침 제1, 3조의 "해외로 파견되는 자는 훈련소에 입소한 날로 퇴직 조치하되, 훈련기간 중 출국 결격사유가 발생하거나 출국을 원치 않은 자가 사유 발생일로부터 10일 내에 재취업을 희망할 때에는 재채용한다."라는 규정에 의한 것이고, 위 ①의 지침이 ②의 지침으로 개정된 이유는 퇴직 조치되는 날짜를 훈련소 입소일로 명백히 하고, 훈련 중 출국을 못하게 된 사람들에 대한 재취업의 기회를 부여하도록 하기 위한 것이고, 위 ②의 지침에는 제6조에 경과조치로서 가.항에서 "1970. 2. 20. 이전에 파견된 자는 출국한 날을 기준으로 퇴직 조치하되, 파견근무 만료로 귀국 후 1월 이내에 재취업을 희망할 때에는 재채용하며, 파견기간을 제외한 출국 이전 재직연수를 근속기간으로 인정한다."고 규정하고, 나.항에서 "1973. 1. 10. 현재 파독예정자로서 훈련 중에 있는 자는 훈련소에 입소한 날을 기준으로 퇴직 조치하되, 훈련기간 중 출국 결격사유가 발생하거나 출국을 원치 않은 자가 사유 발생일로부터 10일 이내에 재취업을 희망할 때에는 위 퇴직 조치를 취소한다."고 규정하고 있으나, 이와 같은 경과조항은 모두 1970. 2. 20. 이전에 파견되었거나 1973. 1. 10. 현재 파견을 위해 훈련 중에 있는 자들을 대상으로 한 것으로서 그 규정 취지는 원심 판시와 같이 구 지침에 따라 휴직처리되는 것으로 믿고 있는 그 대상자들의 기득권의 보호를 위한 것임을 알 수 있어 그 대상자가 아닌 원고에게는 위 경과조항이 적용될 수 없다고 보아야 할 것이므로 이와 다른 개정 취지를 내세워 원고에게도 위 경과조항이 적용되는 것으로 해석하여야 한다는 주장 및 위 경과조항이 원고에게 적용됨을 전제로 원고의 재채용은 신규채용이 아니라 복직이라는 주장은 모두 받아들일 수 없는 것이다.

그리고 위 각 지침의 규정 내용에 의하면 적어도 ②의 지침이 적용되는 기간에는 해외파견을 위한 훈련 중 중도포기하고 재채용된 경우이건 해외파견 근무를 마치고 귀국하여 재채용된 경우이건 해외파견을 위한 퇴직 조치 전의 재직기간은 근속기간으로 산입할 수 없게 되어 있으므로 불과 몇 개월밖에 안되는 훈련을 받던 중 재채용된 경우에는 당연히 퇴직 전 재직기간을 산입해 주도록 해석하여야 한다거나 그렇게 하지 아니하면 형평에 반한다는 주장도 받아들일 수 없다.

한편 퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수 또한 평균임금이나 퇴직금지급률과 같이 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 하여야 하는 것 이고( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 , 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결 , 1991. 6. 28. 선고 90다14560 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고가 정년퇴직할 당시에 시행중이던 위 ③의 지침에 의하면 해외파견을 위한 교육훈련 중 출국하지 못하고 재채용된 근로자의 경우 퇴직 전의 재직기간을 근속기간으로 산정하도록 하고 있음을 알 수 있으나, 앞에서 본 바와 같이 1차 퇴직으로 원고와 피고 공사와의 근로관계가 일단 유효하게 단절되었다면 근로관계의 계속이 단절되어 재입사한 근로자에게 단절의 효과를 제거하여 단절 이전의 재직기간을 근속기간으로 산입할 수 있기 위하여는 위 ③의 지침에 위 ②의 지침에서처럼 경과조치를 규정하든가 또는 그에 관한 명문의 규정이 있어야 가능하고, 그러한 규정이 없는 한 위 ③의 지침은 그 지침이 시행된 1987. 2. 10. 이후에 그 요건에 해당하는 사람만을 대상으로 한다고 보아야 할 것이므로 원고의 경우 위 ③의 지침에 따라 1차 퇴직 전의 재직기간을 근속기간으로 산입할 수는 없다 고 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 인사처리규정의 해석에 관한 법리나 복직에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.