[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 입시학원 종합반 시간강사를 근로기준법에 정한 근로자에 해당한다고 한 사례

[3] 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계속근로연수의 계산 방법 및 갱신 또는 반복 체결된 계약 사이의 공백기간에도 근로관계가 인정되는 경우

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 형식적으로는 강의용역제공계약을 체결하였다 하더라도, 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 입시학원의 구체적, 개별적인 지휘·감독하에서 근로를 제공한 입시학원 종합반 시간강사는 근로기준법에 정한 근로자에 해당한다고 한 사례.

[3] 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 하고, 갱신 또는 반복 체결된 계약 사이에 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 근로관계가 단절되었다고 볼 수 없을 정도이거나 당사자 사이에 대기기간 또는 재충전을 위한 휴식기간으로 인식되었던 것에 불과하다면 근로자의 상근성, 계속성, 종속성은 그 기간 중에도 인정된다.

[1] [1] 근로기준법 제14조 [2] 근로기준법 제14조 [3] 근로기준법 제34조 제1항

[1] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 (공1995상, 448) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 (공1995하, 2685) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 (공1996상, 1690) 대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732 판결 (공1996하, 2754) 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다35289 판결 (공1996하, 2972) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96누1795 판결 (공1997상, 786) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다7998 판결 (공1998상, 46) 대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 (공2000상, 598) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결 (공2001상, 1179) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다5484 판결 (공2001하, 1681) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 (공2001하, 2125) 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 (공2002하, 1992) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 (공2004상, 731) /[3] 대법원 1979. 4. 10. 선고 78다1753 판결 (공1979, 11928) 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결(공1995하, 2577) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 (공1998상, 396)

유경아 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 조선규외 1인)

김상환 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 송해익)

대구지법 2004. 4. 2 1. 선고 2003가소362321 판결

2005. 3. 30.

1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 13,840,319원 및 이에 대한 2003. 6. 22.부터 2005. 4. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 피고가 부담한다.

4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 14,672,282원 및 이에 대한 2003. 6. 22.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 15호증, 을 제1, 2, 3, 6호증, 제7호증의 1, 2, 3, 제8호증의 1 내지 12의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.

가. 피고는 대구 중구 삼덕동2가 166 소재 '일신학원'(이하 '피고 학원'이라고 한다)의 운영자이고, 원고는 2000. 2. 15.부터 2003. 6. 7.까지 사이에 피고 학원의 국어 강사로서 대학입시를 준비하는 수강생들을 상대로 강의 및 일반학사업무를 담당하여 왔다.

나. 피고 학원은 종합반 중심으로 운영되는 입시학원으로서 대학수학능력시험에 응시하려는 수강생들을 모집하여 일정 인원으로 구성된 학급을 편성한 다음, 매년 2월 중순경부터 대학수학능력시험이 시행되는 11월 중순경까지 사이에 정해진 수업시간표에 따라 위 시험에서 출제되는 여러 과목의 강의를 일괄하여 제공하고(학원가에서는 이와 같이 여러 과목의 강의를 일괄하여 제공하는 형태를 '종합반'이라고 부르고, 수강하고자 하는 특정 과목별로 강의를 제공하는 형태를 '단과반'이라고 부른다), 위 시험이 시행된 이후에는 진학상담, 논술 및 심층면접에 대비한 강의를 제공하는 형태로 운영되어 왔다.

다. 피고 학원의 강사진은, 계약기간의 정함이 없는 전임강사와 아래와 같이 계약기간이 정해져 있는 시간강사로 구성되어 있는데, 원고는 2000. 2. 15. 피고와 사이에 그 날부터 같은 해 11. 30.까지 사이에 시간강사로서 종합반 수강생들에게 강의를 제공하고 피고의 요구가 있을 경우 일반학사업무도 겸하여 담당하기로 하는 내용의 약정을 체결한 이래, 2003. 2월 중순경까지 매년 같은 내용의 약정을 반복하여 체결해 오면서, 그 때마다 피고와 사이에 그러한 내용이 담긴 '강의용역제공동의서'라는 제목의 약정서를 작성하였다(다만, 2000. 2. 15. 체결된 약정에 관하여는 '강의용역제공동의서'가 증거로 제출되어 있지 않으나 을 제8호증의 2의 기재에 비추어 보면 이 때에도 같은 취지의 서면이 작성되었을 것이고, 을 제3호증상 '2003. 11. 14.부터'라고 기재된 계약기간의 기산일은 '2003. 2. 14.'의 오기인 것으로 보인다).

라. 위 강의용역제공동의서에 의하면, 원고는 사회통념상 교사로서의 양심과 사회적 지위를 의심하게 할 만한 언행을 삼가야 하고, 계약기간 중에는 피고의 사전 동의 없이 다른 학원에 출강할 수 없으며, 피고의 요구가 있을 때에는 종합반 담임 등의 직책을 담당하여야 할 의무를 부담하는 것으로 되어 있다.

마. 원고는 2000년 및 2001년에는 각 12월에만, 2002년에는 2월부터 12월까지, 2003년에는 2월부터 6월까지의 기간 동안 종합반 담임업무를 담당하였는데, 종합반 담임강사의 경우에는 담임활동수칙에 따라, 매일 아침 07:40까지 출근하여 담당학급 학생들의 출석점검 및 방송수업을 감독하고, 교무회의에 참석하여 지시사항을 전달받아 이를 학생들에게 전달하며, 그 밖에 조퇴증과 외출증 발급, 등록의 독려, 모의고사 결과에 따른 상담 및 학습 독려, 진학 및 생활지도 등의 업무를 추가로 담당하여야 하고, 16:30경 학급 종례 후에도 자습상황을 점검한 후 퇴근하여야 한다.

바. 원고는 계약기간 중 담당과목의 강의 내용에 대하여 타인의 간섭을 받지 않으나, 정하여진 수업시간표에 따라 지정된 강의실에서 보통 매월 약 100시간 넘게 강의를 하여 왔고, 타인으로 하여금 원고의 강의를 대신하게 하거나 다른 학원에 출강하는 것은 사실상 불가능하였다.

사. 원고는 피고로부터 일률적으로 정해진 시간당 강사료에 강의시간을 곱한 금액을 매월 '기본급'이라는 명목으로 지급받아 왔고{따라서 강의가 없는 달(12월 및 1월)에는 '기본급'을 전혀 지급받지 못하였다.}, 그 밖에 종합반 담임이나 방송수업을 담당하였던 달에는 '담임수당' 및 '방송수당'을 추가로 지급받았으며, 추석 및 연말에는 성과금도 지급받았다.

아. 원고는 피고의 원천징수에 의하여 관할 세무서에 갑종근로소득세를 납부하여 왔고, 국민연금, 건강보험에도 직장가입자로 되어 있으며, 피고는 원고를 피보험자로 하여 고용보험료를 납부하여 왔다.

자. 한편, '강의용역제공동의서'에는 계약기간이 매년 2월 중순경부터 11월 말경까지로 기재되어 있으나, 원고는 2000년부터 2002년까지 매년 12월에 종합반 담임으로서 피고 학원에 출근하여 진학상담 및 논술강의를 하였고, 그에 따라 피고는 원고에게 매년 12월에 담임수당 및 논술수당(시간당 강사료가 아닌 수강료 수입의 일정 비율)을 지급하였으며, 아울러 2003년 1월에도 원고에게 성과금을 지급하는 한편, 원고를 위하여 국민연금 및 건강보험료도 계속하여 납부하였다.

2. 원고의 청구에 대한 판단

가. 원ㆍ피고의 주장

원고는, 피고 학원의 근로자로서 2000. 2. 15.부터 2003. 6. 7.까지 사이에 계속하여 근무하여 왔으므로, 사용자인 피고는 원고에게 근로기준법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고는 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 않을 뿐만 아니라 1년 이상 계속 근로하였다고 볼 수 없으므로 퇴직금을 지급할 의무가 없다며 다툰다.

나. 근로기준법상의 근로자인지 여부

(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 참조).

(2) 이 사건에서 보건대, 위 인정 사실에 의하면, 피고 학원의 경우, 원고처럼 계약기간이 1년 미만으로 정하여져 있는 시간강사에 대하여 별도의 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 마련되어 있거나 원고가 강의를 함에 있어서는 사용자인 피고로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받은 것으로는 보이지 않으나, 이는 피고가 근로자의 지위를 인정하는 전임강사의 경우에도 마찬가지였을 뿐 아니라 강의라는 전문적, 재량적 근로의 특성에서 당연히 파생되는 결과라 하겠고, 반면 담임업무를 수행함에 있어서는 출퇴근시간, 학생들의 관리·지도, 진학상담 등에 있어 정하여진 수칙 또는 교무회의에서의 지시에 따라 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받은 것으로 보이고, 강의시간 및 장소도 수업시간표에 따라 이미 정하여져 있어 원고가 임의로 이를 변경할 수 없었으며, 원고가 제3자로 하여금 자신의 강의 또는 담임업무를 대신 수행케 하는 것도 사실상 불가능하였다.

더욱이 강의시간에 비례하여 지급된 '기본급'과 '담임수당'은 근로 자체에 대한 대가로서 지급된 것임이 분명하고, 소득세납부, 각종 사회보장제도에 있어서도 원고는 피고와의 관계에서 근로자로 취급되어 왔으며 스스로도 근로자라는 인식을 가졌을 것이라 여겨지고, 그 밖에 장기간에 걸친 계약기간 및 피고의 사전 동의 없이 다른 학원에 출강할 수 없었으며(동의가 있었다 하더라도 시간상으로 다른 학원에의 출강은 어려웠을 것이다.), 피고의 요구가 있을 때에는 종합반 담임 등의 직책을 담당하여야 하는 등으로 원고의 노동력이 피고에게 상당한 정도 전속되어 있었던 점을 종합하여 고려하면, 비록 원고가 피고와 사이에 형식적으로는 강의용역제공계약을 체결하였다 하더라도, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 근로기준법에서 정한 근로자에 해당한다고 볼 여지가 충분하다 하겠다.

다. 1년 이상의 계속근로에 해당하는지 여부

(1) 근로기준법 제34조 는 "사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 근로연수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있는바, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 하고( 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조), 갱신 또는 반복 체결된 계약 사이에 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 근로관계가 단절되었다고 볼 수 없을 정도이거나 당사자 사이에 대기기간 또는 재충전을 위한 휴식기간으로 인식되었던 것에 불과하다면 근로자의 상근성, 계속성, 종속성은 그 기간 중에도 인정된다고 봄이 상당하다.

(2) 이 사건에서 보건대, 위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 근로관계는 강의용역제공동의서상 매년 2월 중순경부터 11월 말경까지만 존속하는 것으로 되어 있으나, 그 다음해 2월 중순경 동일한 조건으로 갱신 또는 반복하여 계약이 체결되어 왔고, 또한 원고는 매년 12월에 종합반 담임으로서 진학상담 등의 근로를 제공하여 왔다.

따라서 2000. 2. 15.부터 2003. 6. 7.까지 약 3년 4개월 사이에 원고가 피고에게 전혀 근로를 제공하지 아니한 기간은 2001년 1월, 2002년 1월 및 2003년 1월, 합계 3개월에 불과한바, 전체 근로기간에 비추어 위와 같은 정도의 공백기간이 있었다고 하여 근로관계가 위 기간 동안 단절되었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 종합반 중심으로 운영되는 피고 학원의 특성상 대학입시일정과 관련하여 위 기간 동안에는 학원이 정상적으로 운영될 수 없는 사정 때문에 원고가 근로를 제공하지 못하였던 점 및 피고가 2003년 1월에도 원고를 위하여 국민연금 및 건강보험료를 납부하고 원고에게 성과금을 지급하기까지 한 점을 종합하여 고려하면, 원고는 물론 피고 또한 위 기간을 단지 대기기간 또는 재충전을 위한 휴식기간으로 인식하고 위 기간 동안에도 근로관계가 계속되고 있는 것으로 인식하였다고 봄이 상당하므로, 결국 원고는 2000. 2. 15.부터 2003. 6. 7.까지 피고 학원에서 계속 근로하였다고 인정함이 합당하다 하겠다.

라. 퇴직금 계산

원고의 계속근로연수는 3년 3개월 24일이고, 원고가 퇴직일 이전 3개월간인 2003. 3. 7.부터 같은 해 6. 6.까지 지급받은 임금 총액은 12,800,665원(3,375,999원 + 4,220,000원 + 4,220,000원 + 984,666원, 갑 제2호증 참조)이므로, 1일 평균임금은 139,137원(12,800,665원/92일, 원 미만은 버림, 이하 같다)이고, 이를 기준으로 산정한 퇴직금의 액수는 13,840,319원{139,137원 × 30일 × (3 + 3/12 + 24/365)}이다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 퇴직금 13,840,319원 및 이에 대하여 변제기 다음날인 2003. 6. 22.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2005. 4. 20.까지는 민사법정이율인 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 이 부분 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 위 돈의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.