[1] 사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우, 근로자의 임금청구권의 범위

[2] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 경우, 권고사직이 있기 전에 있었던 당해 근로자에 대한 보직해임까지 정당한 이유 없이 행해진 것으로 판단한 원심을 위법하다고 한 사례

[3] 근로조건 결정기준을 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우, 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게도 그 효력이 미치는지 여부(소극)

[4] 가족수당이나 차량유지비가 임금에 해당하는지 여부의 판단 기준

[5] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 다음 다시 적법하게 퇴직시킨 경우, 당해 근로자는 권고사직시 수령한 위로금의 성격이 있는 금액을 포함한 퇴직금 중 정당한 퇴직금액을 초과하는 부분을 반환할 의무가 있다고 한 사례

[6] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위

[7] 구두류 제품판매를 주업으로 하는 회사가 상품권을 판매한 직원에게 그 판매실적에 따라 지급하여 온 개인포상금이 평균임금에 포함된다고 한 사례

[1] 사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

[2] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 경우, 사용자가 경기불황을 이유로 전국 판매매장 215개를 171개로 줄였을 경우 특별한 사정이 없는 한 사용자로서는 지점장으로 근무하던 일부 근로자에 대하여 지점장 보직을 해임할 수밖에 없었을 것이라는 점과 퇴직과 보직해임은 별도의 인사조치인 점을 감안한다면, 사용자가 지점장으로 근무하던 근로자를 퇴직시킨 것이 부당하다고 하여 당해 근로자를 지점장의 보직에서 해임하는 것까지 마찬가지로 부당하다고 단정할 수는 없다고 한 사례.

[3] 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대해서만 생기고 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 위와 같은 효력이 생길 여지가 없다.

[4] 가족수당이 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당하고, 차량유지비의 경우 그것이 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없으나 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다.

[5] 근로자에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 사용자가 당해 근로자를 복직시킨 다음 다시 적법하게 퇴직시킨 경우, 당해 근로자는 권고사직시 수령한 위로금의 성격이 있는 금액을 포함한 퇴직금 중 정당한 퇴직금액을 초과하는 부분을 반환할 의무가 있다고 한 사례.

[6] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다.

[7] 구두류 제품판매를 주업으로 하는 회사가 상품권을 판매한 직원에게 그 판매실적에 따라 지급하여 온 개인포상금이 평균임금에 포함된다고 한 사례.

[1] 민법 제538조 제1항 , 근로기준법 제30조 [2] 근로기준법 제30조 제1항 [3] 노동조합및노동관계조정법 제33조 [4] 근로기준법 제18조 [5] 민법 제742조 , 근로기준법 제30조 , 제34조 [6] 근로기준법 제18조 , 제19조 [7] 근로기준법 제18조 , 제19조

[1] 대법원 1992. 3. 31. 선고 90다8763 판결(공1992, 1395) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결(공1993상, 441) 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결(공1996상, 40)

원고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 명인 담당변호사 윤종현 외 5인)

금강제화 주식회사 (소송대리인 변호사 김광정)

서울고법 2000. 3. 7. 선고 99나48032 판결

원심판결 중 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9에 대한 피고 패소 부분과 (2) 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15에 대한 상고와 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9의 상고를 각 기각한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여(기간 후에 제출된 추가상고이유서는 보충의 범위 내에서)

가. 상고이유 제6점(원고 1 등 9인에 대하여)

원심은 다툼이 없는 사실과 증거들에 의하여, 원고들이 원심 판시 별지 제1목록 기재와 같이 피고 회사에 각 입사하였다가 퇴직한 사실, 피고가 1997. 말부터 겪게 된 경기불황에 따라 전국 판매매장 215개를 171개로 줄이면서 그 지점장으로 근무하고 있던 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9(위 9명을 이하 '원고 1 등 9인'이라고 부른다.)를 비롯한 상당수의 직원들을 퇴직시키기로 계획하고 이를 위하여 1998. 3. 22. 위 원고들의 지점장 보직을 해임하고, 같은 달 31. 위 원고들을 각 권고사직시키면서 퇴직금으로 그 판시와 같은 퇴직금을 각 지급한 사실, 그런데 피고는 서울지방노동위원회로부터 위 각 권고사직이 부당해고에 해당한다는 이유로 위 원고들을 복직시키고 권고사직 후 복직시까지의 임금을 지급하라는 명령을 받게 되자 1998. 6. 16. 위 원고들을 복직시킨 다음 다시 퇴직시킨 사실, 피고가 원고 1 등 9인의 권고사직일 다음날인 1998. 4. 1.부터 위 원고들이 퇴직한 같은 해 6. 30.(원고 9는 같은 해 9. 30.)까지 사이에 위 원고들에게 기본급, 식대, 월차수당, 가족수당, 차량유지비는 지급하였으나 위 원고들이 권고사직되기 전에 이미 보직해임되어 대기발령상태에 있었다는 이유로 연장근로수당 및 판매수당을 지급하지 아니한 사실, 위 원고들이 보직해임되기 이전에는 지점장으로 근무하면서 연장근로를 제공함으로써 연장근로수당을 지급받고 또한 지점장으로서 판매활동을 통하여 매월 일정한 지급기준에 따라 판매수당을 지급받아 온 사실을 인정하였다.

원심은 나아가, 부당해고기간 동안 근로자가 청구할 수 있는 임금의 범위는 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부가 해당된다고 할 것이라고 전제한 다음, 위 원고들에 대한 보직해임은 위 원고들을 권고사직시키기 위한 사전조치로서 행하여진 것이고, 피고가 위 원고들에 대하여 한 권고사직이 부당해고에 해당함을 인정하여 서울지방노동위원회의 복직명령을 이행한 이상 특별한 사정이 없는 한 위 보직해임도 정당한 이유 없이 행하여진 것으로 봄이 상당하고, 따라서 위 원고들에 대한 보직해임이 없었더라면 위 원고들은 이전과 마찬가지로 연장근로를 제공하고 지점장으로서의 판매활동을 하여 연장근로수당과 판매수당을 지급받았을 것임을 충분히 예상할 수 있다고 할 것이니, 피고는 위 원고들에게 권고사직일 다음날인 1998. 4. 1.부터 퇴직한 같은 해 6. 30.(원고 9에 대하여는 같은 해 9. 30.)까지 사이에 피고가 지급하였을 연장근로수당과 판매수당을 각 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는 것 이고( 대법원 1992. 3. 31. 선고 90다8763 판결 , 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조), 따라서 위 원고들에 대한 권고사직이 부당해고라고 확정되어 피고가 복직시켰다면 그로 인하여 위 원고들이 근무할 수 없었던 기간 동안 위 원고들이 받을 수 있었던 임금 전부를 피고가 지급할 의무가 있다고 한 원심의 판시 부분은 정당하다.

그러나 위 권고사직이 있기 전에 있었던 위 원고들에 대한 보직해임까지 정당한 이유 없이 행해진 것으로 보아 피고에게 연장근로수당과 판매수당을 지급할 의무가 있다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 위 원고들이 지점장으로 근무하고 있었던 사실, 그런데 피고가 경기불황을 이유로 전국 판매매장 215개를 171개로 줄인 사실은 원심이 인정한 바와 같고, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 지점장으로 근무하던 일부 직원들에 대하여 지점장 보직을 해임할 수밖에 없었을 것인바, 이러한 점과 퇴직과 보직해임은 별도의 인사조치인 점을 감안한다면, 피고가 위 원고들을 퇴직시킨 것이 부당하다고 하여 위 원고들을 지점장의 보직에서 해임하는 것까지 마찬가지로 부당하다고 단정할 수는 없을 것으로 보인다.

따라서 원심으로서는 위 원고들에 대한 보직해임이 관계 법령이나 피고 회사의 내부규칙에 위반하여 부당한 처분인지, 만일 보직해임 자체는 정당하다면 위 원고들이 지점장이 아닌 직책으로 근무한다고 가정할 경우 연장근로수당과 판매수당을 지급받을 수 있는지 등에 관하여 더 살펴본 다음 피고가 위 원고들에게 연장근로수당과 판매수당을 지급할 의무가 있는지 여부를 가려보았어야 할 것인데, 원심이 이에 이르지 아니하고 뚜렷한 근거도 없이 위 보직해임이 위 원고들을 사퇴시키기 위한 사전조치로서 부당하다고 속단하고 위 각 수당을 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 거기에는 보직해임의 당부에 관한 사실인정을 그르치거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

나. 상고이유 제2점(원고 1 등 9인에 대하여)

원심은, 원고 1 등 9인은 퇴직하기 전년도에 연차유급휴가가 발생하였으나 퇴직시까지 이를 사용하지 아니하였으며, 그에 따라 피고가 지급할 연차유급수당액(연차휴가근로수당의 의미로 쓰인 것으로 보인다.)이 원심 판시 별지 제3목록 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 위 원고들에게 위 목록 기재의 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

원심의 위 인정과 판단은 제1심 제6차 변론에서의 피고의 자백에 따른 것으로서 정당하고, 그 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 상고이유 제3점(원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13에 대하여)

단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대해서만 생기고 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 위와 같은 효력이 생길 여지가 없다 ( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다34073 판결 , 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결 참조).

원심은 다툼이 없는 사실과 증거들에 의하여, 피고가 피고 회사 노동조합과 사이에 1997. 4. 14. 체결한 1997년도 단체협약에 상여금은 연간 기본급의 700%를 연 5회 분할하여 지급하되, 설날에 150%, 4월에 200%, 하기휴가에 100%, 추석에 150%, 연말에 100%를 지급하기로 규정되어 있고, 위 단체협약의 유효기간이 1997. 5. 1.부터 1998. 4. 30.까지 1년간으로 정해져 있는 사실, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13이 1998. 4. 23. 또는 같은 달 30. 퇴사한 사실, 위 원고들의 1998. 4.경 기본급이 원심 판시 별지 제4목록 (1) 기본급란 기재와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 위 원고들에게 위 기본급의 200%를 상여금으로 지급할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 1997년도 단체협약에서 "회사는 매년 4월 중 정기적으로 임금을 인상한다. 단, 단체교섭이 지연되어 결정이 늦어진 때에는 소급적용한다."고 규정하고 있으며, 1998. 5. 26. 체결된 1998년도 단체협약에서는 상여금 지급은 1998. 4. 1.부터 1999. 3. 31.까지는 추석 및 설에 각 100%를 지급하고 나머지 500%는 회사의 경영사정으로 지급하지 않는 것으로 하면서, 위 단체협약의 유효기간을 위 단체협약 체결일보다 소급하여 1998. 4. 1.부터 1999. 3. 31.까지 1년간으로 정하였으니 위 1998년도 단체협약은 1998. 4.분 상여금의 지급에도 소급하여 적용되므로 피고는 위 원고들에게 1998. 4.분의 상여금을 지급할 의무가 없다는 피고의 주장에 대하여 위 원고들이 퇴직한 이후에 체결된 1998년도 단체협약이 소급적용될 수는 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.

위에서 본 법리를 전제로 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 1997년도 단체협약과 1998년도 단체협약의 체결경위와 내용에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 1998년도 단체협약에서 상여금 지급에 관한 조항을 1998. 4. 1.로 소급하여 적용하기로 하였고 1997년도 단체협약에서는 이후의 단체협약이 소급적용될 수 있도록 정하였다고 하더라도 1998년도 단체협약이 그 체결 전에 퇴직한 위 원고들에게는 소급적용될 수 없는 이상 위 원고들에 대하여는 여전히 1997년도 단체협약상 상여금 조항이 적용된다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하다. 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 단체협약의 효력에 관한 법리를 오해하여 상여금 산정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 상고이유 제1, 4점(원고들 전원에 대하여)

원심은 증거들에 의하여, 피고의 가족수당규정에 따르면 세법상의 연말정산이 필요한 과세소득이 있지 아니한 배우자와 20세 미만의 자녀 중 2인에 대하여 매월 가족수당을 지급하되 그 액은 배우자에 대하여는 금 20,000원, 자녀에 대하여는 1인당 금 10,000원으로 정해져 있는 사실, 피고의 차량관리규정에 따르면 본인 명의의 차량을 취득한 자로서 2급 갑 이상의 직급자에게는 차량유지비를 지급하되 그 액수는 과장(2급 갑)은 월 금 100,000원, 차장(1급 을)은 월 금 150,000원, 부장(1급 갑)은 월 금 200,000원으로 규정하고 있는데 1998년도에 이르러 그 액수가 각 금 50,000원씩 증액된 사실, 그러나 실제로는 과장 이상 직급의 직원들에 대하여 실제로 차량을 보유하고 있는지 여부에 관계없이 직급별로 일정액을 일률적으로 지급하여 온 사실을 인정한 다음, 원고들이 받아 온 가족수당과 차량유지비를 평균임금에 포함시켜 원고들의 퇴직금 산정의 기초로 삼았다.

관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 가족수당과 차량유지비 지급에 관한 사실인정은 정당한 것으로 수긍된다. 그리고 가족수당이 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당하고 ( 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 차량유지비의 경우 그것이 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없으나 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다 고 할 것이므로( 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다33037, 33044 판결 등 참조), 원고들이 받아 온 가족수당과 차량유지비를 평균임금에 포함시킨 원심의 조치도 정당하다. 거기에 가족수당이나 차량유지비의 성격을 오해하여 평균임금 산정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 상고이유 제5점(원고 1 등 9인에 대하여)

원심은 원고 1 등 9인이 1998. 3. 31. 권고사직을 당할 때에 피고로부터 퇴직금을 수령하였고 1998. 6. 30. 또는 같은 해 9. 30. 퇴직시에는 따로 퇴직금을 수령하지 않은 사실을 인정하고, 피고가 원고 1 등 9인에게 지급할 수당과 퇴직금액을 확정한 다음, 원고 1 등 9인에 대하여 한 권고사직이 정당한 이유 없는 해고에 해당되어 무효라면 위 원고들은 피고에게 위 권고사직과 관련하여 기지급받은 퇴직금액에서 1998. 6. 30. 또는 같은 해 9. 30.에 퇴사하면서 받을 수 있는 정당한 퇴직금액을 공제한 금액을 반환할 의무가 있으니, 피고의 그 반환채권과 위 원고들의 위 수당 등 채권을 상계한다는 피고의 항변에 대하여 피고가 위 원고들에게 권고사직과 관련하여 1998. 4. 30. 기지급한 퇴직금의 액수가 위 원고들이 1998. 6. 30. 또는 같은 해 9. 30. 퇴사함에 있어 지급받을 수 있는 정당한 퇴직금액보다 고액이 된 것은 피고가 위 원고들의 권고사직을 위로하기 위하여 은혜적 차원에서 포상금을 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함시켜 지급하였기 때문이라고 할 것이므로 이는 민법 제742조 가 규정한 비채변제에 해당하여 그 초과부분의 반환을 청구할 수 없고, 따라서 피고가 위 원고들에게 위 각 초과부분에 대한 반환채권을 가짐을 전제로 하는 위 상계항변은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.

그러나 피고가 1998. 4. 30. 위 원고들에게 지급한 퇴직금은 위 원고들에 대한 권고사직이 유효하다고 믿고 지급한 것이라고 보아야 하고, 위 원고들이 피고의 권고사직을 따르지 아니하고 나중에 퇴직하는 경우에도 같은 방법으로 퇴직금을 고액으로 산정하여 지급하였을 것이라고 볼 만한 사정은 없으므로, 위 원고들이 위 권고사직이 부당해고에 해당한다고 하여 노동위원회에 제소하고 피고가 노동위원회의 결정을 받아들여 위 원고들을 복직시켰다면, 위 원고들은 피고에게 권고사직 위로금의 성격이 있는 금액을 포함한 수령 퇴직금 전액을 반환할 의무가 있다고 할 것이고, 나아가 위 원고들이 그 후에 적법하게 퇴직한 경우라도 위 수령 퇴직금 중 정당한 퇴직금액을 초과하는 부분은 반환하여야 할 것이며, 따라서 피고로서는 위 원고들이 퇴직금 외에 각종 수당 등을 청구하는 경우 위와 같은 퇴직금 초과지급분 반환채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것이 허용된다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 이미 지급한 퇴직금 중 위 원고들이 받아야 할 정당한 퇴직금을 공제한 금액에 대하여는 그것이 은혜적 차원에서 지급된 것으로 민법 제742조 가 정하는 비채변제에 해당한다고 보아 피고의 상계항변을 배척하였으니, 거기에는 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

2. 원고들의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 중 원고 1 등 9인 패소 부분에 대하여는 상고이유서상 아무런 불복사유의 기재가 없다.

나. 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15의 상고이유에 대하여

원심은 피고가 직원들에 대하여 지급하여 왔던 이른바 포상금도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 한다는 위 원고들의 주장에 대하여 증거들에 의하여, 피고의 매출 중 상품권의 판매가 차지하는 비율이 절대적이어서 피고는 상품권을 판매한 직원에게 일정한 비율의 개인포상금을, 부서에게는 일정한 비율의 부서포상금을, 채권팀에게는 일정한 비율의 개인포상금과 부서포상금을 지급하고 있으며 이와는 별도로 판매실적이 아주 우수한 직원을 선발하여 해외여행, 국내여행 또는 상당한 금원의 상품을 포상하는 내용의 포상제도를 운영하고 있는 사실, 인사고과에 있어서도 상품권의 판매실적이 상당히 반영되고 있어 피고의 직원들은 근무시간 이외뿐 아니라 근무시간 중에도 상품권을 판매하기 위하여 노력하고 그 상품권판매액에 따라 일정한 비율의 포상금을 지급받은 사실, 다만 포상금의 지급시기가 일정하지 아니하여 1995.에는 12.경, 1996.에는 5.경과 12.경, 1997.에는 5.경, 1998.에는 1.경에 각 지급되었고, 포상금의 액수도 피고가 필요에 따라 일방적으로 결정하는 판매실적금액에 대한 비율에 의하여 결정되었으며, 피고의 단체협약이나 취업규칙에는 위 포상금에 대하여는 규정된 내용이 없을 뿐 아니라 그에 관한 노사간의 합의도 존재하지 아니하는 사실, 또한 피고의 직원 대다수는 포상금을 개인적인 용도보다는 피고의 업무와 관련된 용도로 사용하는 편이었으며, 피고는 퇴직금을 산정함에 있어 포상금을 평균임금에 산입하지 아니하여 왔는데, 다만 1998. 3.경 원고 1 등 9인을 포함하여 총 52명의 지점장급 직원을 권고사직시킴에 있어서만 명예퇴직 처리에 상응한 위로금 혜택을 부여하고 장기근속에 대한 회사차원의 배려라는 취지로 만 1년간의 포상금을 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 산입하여 준 바 있는 사실을 인정한 다음, 포상금이 근로의 대가인 임금에 해당하려면 피고가 직원들에게 이를 정기적, 계속적으로 지급하여야 할 뿐만 아니라 그 지급액이 일정하거나 적어도 일정한 기준에 의하여 미리 예정되어 있어야 할 것인데, 위 포상금은 피고가 그 지급시기와 지급금액을 정하는 비율을 필요할 때마다 일방적으로 정하여 지급한 것이므로, 임금의 성질을 갖는 것이 아니라 사용자인 피고의 호의에 의하여 은혜적으로 지급되는 급부라고 할 것이므로 위 포상금은 위 원고들의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다고 하여, 위 원고들의 위 주장을 배척하였다.

그러나 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다 고 할 것인바( 대법원 1997. 5. 28. 선고 96누15084 판결 등 참조), 이 사건 포상금은 피고가 매년 같은 시기에 같은 비율에 따라 지급하는 것이 아니라 피고가 일방적으로 정한 지급시기와 지급액수, 지급기준에 따라 지급하는 것이기는 하지만, 상품권판매는 구두류 제품판매를 주업으로 하는 피고가 역점을 두는 사업이므로 직원들이 상품권판매를 위하여 하는 영업활동은 결국 피고에 대하여 제공하는 근로의 일부라고 볼 수 있어 포상금은 근로의 대가로 지급되는 것이라고 보아야 하고, 기록에 나타난 자료에 의하면 포상금 지급은 해마다 그 지급시기는 다르나 매년 한두 차례 시행되는 것이 관례화되어 있음을 알 수 있으므로 이를 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없으며, 피고가 해마다 미리 지급기준과 지급비율을 정하고 그에 따라 계산된 포상금을 지급하는 것인 이상 직원들이 그 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 피고로서도 그 실적에 따른 포상금의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없고, 또한 직원 대다수가 포상금을 업무와 관련된 용도로 사용하였다고 하더라도 피고가 포상금을 업무와 관련된 용도에만 사용하도록 하였다고 볼 자료가 없는 이상 그 용도는 직원들의 의사에 맡겨져 있어 그와 같은 사정이 있다고 하여 평균임금적 성격이 부정되는 것은 아니므로, 피고가 지급하는 포상금 중 부서포상금이나 일정 수의 직원만 선발하여 여행이나 상품을 포상하는 것은 개인적으로 지급되는 것이 아니거나 은혜적인 급부에 불과하여 평균임금에 포함될 수 없다고 하더라도, 개인포상금은 평균임금에 포함된다고 하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 포상금이 임금의 성질을 갖는 것이 아니라 은혜적으로 지급되는 급부라고 하여 평균임금에 산입하지 않았으니, 거기에는 평균임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 1 등 9인에 대한 피고 패소 부분(위 1의 가, 마항 참조)과 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15 패소 부분(위 2의 나항 참조)을 각 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고의 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15에 대한 상고와 원고 1 등 9인의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.