가. 증거신청의 채택 여부가 법원의 재량인지 여부

나. 스스로 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 교통사고를 일으킨 경우, 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 있는지 여부

다. 공판조서 기재의 증명력

라. 형사소송법 제377조 제1항, 형사소송규칙 제148조 소정 기간 경과 후에 소송기록 판결서등본이 송부된 경우, 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부

가. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있다.

나. 피고인이 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 교통사고를 일으켰다면, 이는 피고인이 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하여, 가사 사고 당시 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다.

다. 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.

라. 형사소송법 제377조 제1항 소정의 소송기록 송부기간 및 형사소송규칙 제148조 소정의 구속 피고인에 대한 판결서등본 송부기간은 강행규정이 아니라 훈시규정이므로, 원심이 소송기록 송부기간이 지난 후에 검찰청에 기록을 송부하고 판결등본 송부기간 후에 피고인에게 판결등본을 송부하였다는 사유만으로는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

가. 형사소송법 제292조 , 제294조 나. 형법 제10조 제3항 다. 형사소송법 제56조 라. 형사소송법 제377조 제1항 , 제383조 , 형사소송규칙 제148조

가. 대법원 1977.4.26. 선고 77도814 판결 1983.7.12. 선고 83도1419 판결(공1983,1220) 나. 대법원 1992.7.28. 선고 92도999 판결(공1992,2698) 1994.2.8. 선고 93도2400 판결(공1994상,1040) 다. 대법원 1983.10.25. 선고 82도571 판결(공1983,1776) 1990.2.27. 선고 89도2304 판결(공1990,836) 1993.11.26. 선고 93도2505 판결(공1994상,228) 라. 대법원 1961.4.28. 선고 4294형상85 판결(집9형49)

피고인

피고인

보조인

변호사 김세배 외 1인

서울고등법원 1995.3.14. 선고 94노3715 판결

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

변호인과 보조인의 상고이유를 아울러 본다.

1. 기록에 비추어 보면, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙 위배, 심리 미진으로 인하여 사실을 잘못 인정한 위법, 항소법원의 심판에 관한 법률 위반이나 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 논지는 원심이 변호인의 증거신청을 채택하지 아니한 것이 위법하다는 것이나. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로 (당원 1977.4.26.선고 77도814 판결; 1983.7.12.선고 83도1419 판결 등 참조), 변호인의 증거신청을 채택하지 아니한 원심의 조치가 반드시 위법하다고 할 수는 없다.

3. 논지는 또 원심이 피고인에 대하여 자동차 운전자로서의 업무상 주의의무를 위반하여 운전한 과실이 있다고 인정한 것은 운전자의 업무상 주의의무에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 기록에 비추어 보면, 원심이 야간에 비가 내려 전방주시가 힘든 상황에서 혈중알콜농도 0.18%의 음주상태로 속도를 줄이거나 전방을 잘 살피지 아니하고 멋대로 차량을 운전한 피고인에게 과실이 있다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 논지는 피고인이 이 사건 사고 당시 술에 만취하여 사고 사실을 몰랐기 때문에 사고 후 도주한 것이라고 할 수 없고, 이러한 사실의 주장은 한편 심신미약의 주장으로 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 피고인의 도주사실을 인정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 적용하고 심신미약 주장에 대한 판단을 명시하지 아니한 것은 심신미약에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하였으며, 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이나, 원심판결 이유를 보면, 피고인의 심신미약 주장에 대한 판단이 원심판결 이유에 명시되어 있을 뿐만 아니라(원심판결 제12쪽 하단 이하), 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인이 이 사건 사고 당시 주취상태에 있었으나 위 사고사실을 알고도 도주한 것이고, 위 사고 및 도주 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 않았다고 판단한 조치는 수긍할 수 있으며, 가사 피고인이 소론과 같이 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 형법 제10조 제3항에 의하면 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인은 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 있고, 이는 피고인이 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하여 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다 할 것이므로 (당원 1994.2.8.선고 93도2400 판결; 1992.7.28.선고 92도999 판결 등 참조), 논지는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

5. 논지는 원심이 보조인의 항소이유와 변호인의 항소이유 중의 일부에 대한 판단을 유탈하였다는 것이므로 이 점에 관하여 살펴본다.

먼저 변호인의 항소이유 중의 일부에 대하여 판단을 유탈하였다는 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 피고인측의 항소이유를 배척하고 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면 원심판시 범죄사실을 그대로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단 속에는 피해자의 사망이 피고인의 차량에 의한 교통사고로 인한 것이 아닌데도 피고인의 차량에 의한 사고로 인정한 제1심판결에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있는 것이라는 변호인의 항소이유를 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 소론 주장은 이유 없다.

다음 원심이 보조인의 항소이유에 대한 판단을 전부 유탈하였다는 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유를 보면 마치 원심이 피고인 및 변호인의 항소이유에 대하여만 판단하고 보조인의 항소이유에 대하여는 판단하지 아니한 것처럼 기재되어 있으나, 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유서를 제출한 사실이 없고, 보조인과 변호인만이 항소이유서를 제출한 사실을 알 수 있는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 원심이 그 판결이유 중에서 피고인의 항소이유에 대한 판단이라고 한 부분은 보조인의 항소이유에 대한 판단임이 명백할 뿐만 아니라, 보조인의 1994.12.19.자 항소이유서와 변호인의 1994.12.26.자 항소이유서를 검토해 보면 그 내용이 거의 동일하고, 보조인의 1995.1.9.자 항소이유서(추가)는 보조인의 위 1994.12.19.자 항소이유를 보충하는 취지에 불과할 뿐 새로이 주장하는 사유가 없는 점에 비추어, 원심이 변호인의 위 항소이유를 배척함으로써 보조인의 항소이유도 배척한 취지로 못 볼 바 아니고, 가사 이것이 판단유탈에 해당한다 하더라도 위 보조인의 항소이유와 거의 동일한 내용인 변호인의 항소이유를 배척한 원심의 판단을 수긍할 수 있어 결국 보조인의 위 항소이유도 배척될 것임이 분명하다 할 것이므로, 위와 같은 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.

6. 논지는 또 원심이 형사소송법상의 절차에 위반 하였다는 것이므로 이 점에 관하여 살펴본다.

먼저 원심이 증인 한면수에 대한 증인신문조서가 작성되지 않은 상태에서 위 증인신문조서를 증거로 채택하여 유죄판결을 선고한 것은 위법한 것이라는 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 채택한 유죄의 증거는 증인 한면수에 대한 증인신문조서가 아니라 증인 한면수의 원심법정에서의 진술이고, 공판조서는 공판기일 후 5일 이내에 정리하여야 하는 것이나(형사소송법 제54조 제1항), 이는 훈시규정으로서 정리기간이 경과되었다는 사실만으로 공판조서가 무효가 된다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

다음, 원심판결 선고 당시 판결서가 작성되지 아니한 상태에서 판결선고하였다는 주장에 관하여 보건대, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명하여야 하고(형사소송법 제56조), 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것인바 (당원 1983.10.25.선고 82도571 판결 참조), 원심 제5회 공판조서(소송기록 제572쪽)의 기재에 의하면 원심 재판장이 판결서에 의하여 판결을 선고하였다고 기재되어 있음이 명백하므로, 원심판결은 판결서에 의하여 적법하게 선고되었다 할 것이고, 소론과 같이 원심 판결 선고 후에 수회에 걸쳐 판결문등본 교부신청을 하였으나 즉시 교부받지 못하였다는 사유만으로써 위 공판조서의 기재 내용이 허위라고 단정할 수 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.

또 형사소송법 제377조 제1항 소정의 소송기록 송부기간 및 형사소송규칙 제148조 소정의 구속 피고인에 대한 판결서등본 송부기간은 강행규정이 아니라 훈시규정이라 할 것이므로 원심이 소송기록 송부기간이 지난 후에 검찰청에 기록을 송부하고, 판결등본 송부기간 후에 피고인에게 판결등본을 송부한 사유만으로는 적법한 상고이유가 될 수 없다(당원 1961.4.28.선고 4294형상85 판결 참조). 논지는 이유 없다.

그 밖에 원심판결에 선고일에 원본을 영수한 것으로 사실과 다르게 기재되었고, 판결선고 후까지도 보석허부 결정을 고지하지 아니하고 결정문을 송부하지 아니하였다는 주장에 관하여 살펴보면, 이러한 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원본 영수일자가 사실과 다르다고 인정할 자료가 없고, 원심 제5회 공판조서의 기재를 보면 보석신청 기각결정을 고지한 사실을 인정할 수 있으며, 형사소송법 제42조, 제43조의 규정에 비추어 보면 공판정에서 결정을 고지하는 경우에는 그 결정등본을 피고인에게 송달할 필요가 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.

7. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.