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대법원 1991. 4. 26. 선고 91도353 판결
[국가보안법위반,집회및시위에관한법률위반,폭력행위등처벌에관한법률위반][공1991.6.15,(898),1566]
판시사항

가. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 소정의 "반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위"에 이적의 목적의식을, 같은조 제5항 소정의 "표현물을 제작, 소지, 반포"하는 행위에 이적의 목적의식, 또는 이적의 결과발생을 필요로 하는지 여부(소극)

나. 전민련결성대회에서 반포한 유인물이 구 국가보안법 제7조 제5항 소정의 표현물에 해당되고, 위 결성대회에서 "사업계획서"를 낭독하고 유인물에 대하여도 박수를 치는 등 지지를 표명한 것이 같은 법조 제1항 에 해당된다고 본 사례

다. 제1심판결이 피고인의 판결. 선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니한 조치의 적부(적극)

판결요지

가. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 소정의 "반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당하고, 정상적인 정신과 상당한 지능, 상식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것이 아니고, 같은 조 제5항 소정의 "표현물을 제작, 소지, 반포"라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그의 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작, 소지, 반포하는 행위를 말하는 것이고 이를 제작, 소지, 반포함에 있어 반국가단체의 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다.

나. 전민련결성대회에서 반포한 유인물이 구 국가보안법 제7조 제5항 소정의 표현물에 해당되고, 위 결성대회에서 "사업계획서"를 낭독하고 유인물에 대하여도 박수를 치는 등 지지를 표명한 것이 같은 법조 제1항 에 해당된다고 본 사례.

다. 제1심판결이 피고인의 판결. 선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량에 속하는 사항이므로 거기에 형법 제57조 의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.

피 고 인

A

피 고 인

피고인

변 호 인

변호사 B 외 2인

주문

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 49일을 본형에 산입한다.

이유

피고인과 변호인들의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.

1. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이 유지한 제1심판시의 피고인에 대한 이 사건 국가보안법위반, 집회및시위에관한법률위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 그 과정에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

2. 국가보안법 제7조 제1항 제5항 은 각 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용되는 한에 있어서는 소론의 헌법규정에 위반되지 아니하는 것인바, 위 제7조 제1항 소정의 "반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당하고, 정상적인 정신과 상당한 지능,상식을 가진 사람이 그 행위가 반국가 단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것이 아니고 ( 당원 1986.9.23. 선고 86도1499 판결 ; 1987.4.28. 선고 87도434 판결 각 참조) 같은 조 제5항 소정의 "표현물을 제작, 소지, 반포"라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그의 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작, 소지, 반포하는 행위를 말하는 것이고 이를 제작, 소지, 반포함에 있어 반국가단체의 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다 (위 86도1499 판결 87도434 판결 ; 1987.9.22. 선고 87도929 판결 ; 1990.7.24. 선고 90도1161 판결 각 참조).

원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인 등이 제작하여 전민련결성대회에서 반포한 판시 유인물들의 내용은 이를 전체적, 객관적으로 볼 때 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동등의 활동에 동조하여, 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용으로 되어 있음을 알 수 있으므로 이는 국가보안법 제7조 제5항 소정의 표현물이라 할 것이고 정상적인 지능과 상식을 가진 피고인이 위 결성대회 당시 판시의 "사업계획서"를 직접 낭독하였고 다른 유인물에 대하여도 박수를 치는 등으로 지지를 표명한 사실을 알수 있는 점에서 피고인은 자신의 행위의 내용이 객관적으로 북한의 이익이 될 수 있다는 인식이 있었다고 할 것이며, 판시의 유인물들을 공동의사로 채택한 전민련은 수차 불법하게 옥외집회 및 시위를 기도하는 등 사회불안 등을 조성한 점에 비추어 볼 때 대한민국의 안전보장에 위해를 초래하거나 자유민주적 기본질서를 침해하는 행위라고 보여지므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국가보안법규의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 또 피고인의 행위가 소론과 같이 가벌성이 없은 것이라고 할 수도 없다. 이점에 관한 논지는 이유없다.

3. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 소론의 판시행위에 관하여 형법 제30조 를 적용하였음은 정당하고 거기에 법리오해가 있다할 수 없으며, 제1심판결이 피고인의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량의 속하는 사항이므로 거기에 형법 제57조 의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 모두 이유없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤명철

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심급 사건
- 서울형사지방법원 1991.1.11.선고 90노6450

관련문헌

- 강재원 국제인권법의 시각에서 본 표현의 자유 사법논집 . 제58집 / 법원도서관 2015

- 정인섭 헌법재판소 판례의 국제법적 분석 헌법실무연구 5권 / 헌법실무연구회 2004

- 강금실 국가보안법 제7조의 "이적성"에 관한 두 가지 견해 인권과 정의 277호 / 대한변호사협회 1999

- 오영근 야간건조물침입절도 피고사건 형사판례연구 5호 / 박영사 1997

- 정경수 반국가보안법운동 국제화의 성과와 과제 민주법학 통권33호 / 관악사 2007

- 장호순 국가안보를 위태롭게 하는 이적표현의 범위 민주사회를 위한 변론 30호 / 민주사회를 위한 변호사모임 1999

- 정인섭 국제인권규약 가입 10년의 회고 . 국제인권법 제3호 / 국제인권법학회 2000

- 소순무 한정위헌결정의 법원에 대한 기속력 재판자료 75집 (상) / 법원도서관 1997

- 강지성 국가보안법위반(찬양.고무등)죄 등과 표현의 자유 : 대전고등법원 1999. 11. 19. 선고 99노229 판결 인권판례평석 / 박영사 2017

- 오영권 판결선고전 구금일수의 통산에 관한 실무의 문제점 인권과 정의 244호 / 대한변호사협회 1996

- 정금천 형사소송법개정안에 대한 고찰 청대학술논집 5집 / 청주대학교 2005

- 정희장 학문·사상의 자유와 민주적 기본질서 : 국가보안법 위반사건 등 형사재판과도 관련 재판자료 76집 (중) / 법원도서관 1997

참조판례

- 대법원 1987.4.28. 선고 87도434 판결(공1987,933)

- 1991.2.28. 선고 90도2607 판결(공1991,1007)

- 1991.3.27. 선고 91도139 판결(공1991,1322)

- 대법원 1983.7.26. 선고 83도1740 판결(공1983,1386)

- 1983.11.22. 선고 82도2528 판결(공1984,134)

- 1986.10.28. 선고 86도1669 판결(공1986,3158)

참조조문

- 국가보안법(구) 제7조 제1항

- 국가보안법(구) 제7조 제5항

- 형법 제57조 (위헌조문)

본문참조판례

당원 1986.9.23. 선고 86도1499 판결

1987.4.28. 선고 87도434 판결

86도1499 판결

87도434 판결

1987.9.22. 선고 87도929 판결

1990.7.24. 선고 90도1161 판결

본문참조조문

- 국가보안법 제7조 제1항

- 국가보안법 제7조 제5항

- 형법 제30조

- 형법 제57조

원심판결

- 서울형사지방법원 1991.1.11. 선고 90노6450 판결