2.일반사인에 해당하는 금융기관 임·직원이 직무와 관련하여 수재행위를 한 경우 공무원의 뇌물죄와 마찬가지로 별도의 배임행위가 없더라도 이를 처벌하도록 한 것이 평등의 원칙에 반하는지 여부(소극)

3.법정형의 종류와 범위의 선택에 있어서 광범위한 입법재량이 인정되는지 여부(적극)

4.금융기관 임·직원의 직무와 관련한 수재행위에 대한 법정형을 공무원의 수뢰죄와 동일하게 규정한 것이 과잉금지의 원칙에 반하는지 여부(소극)

2.금융기관의 임·직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 업무의 불가매수성(不可買收性)이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 수재(收財)행위를 하였을 경우에는 별도의 배임

행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 금융기능의 투명성·공정성을 확보할 필요가 있으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항에서 금융기관의 임·직원의 직무와 관련한 수재행위에 대하여 일반 사인과는 달리 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다고 하더라도 거기에는 합리적인 근거가 있다.

3.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다.

4.특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항은 금융기관 임·직원의 청렴성과 불가매수성(不可買收性)을 그 보호법익으로 하고 있고, 이는 금융기능의 투명성·공정성 확보 및 건전한 경제질서의 확립에 직결된다는 점에서 대단히 중요한 공익이라 할 것이며, 이 사건 법률조항은 당시 금융기관 임·직원의 부정부패로 대형 금융사고가 발생함으로써 국가경제가 어려움에 처하였던 때 입법되었는데, 오늘날 아직도 금융계의 부조리가 근절되지 아니하고 있음에 비추어 위와 같은 폐해를 방지하고자 하는 이 사건 법률조항의 필요성은 여전할 뿐 아니라 금융의 국제적 개방화시대를 맞이하여 경쟁력 확보를 위하여서도 금융비리 일소라는 과제는 반드시 실현되

어야 한다는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항의 법정형이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉형벌이라고 할 수 없다.

②～④ 생략

형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

② 생략

헌재 1998. 11. 26. 97헌바31 , 판례집 10-2, 650

3. 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225

헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478

헌재 1995. 10. 26. 92헌바45 , 판례집 7-2, 397

대리인 변호사　이건웅 외 6인

당해사건대법원 98도362 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재 등)

되지 아니한다.

가. 사건의 개요

(1)청구인은 주식회사 ○○은행의 직원으로 근무하던 중 1996. 4. 23.경 위 은행 여의도지점 지점장실에서 ○○주택건설주식회사에게 금 300,000,000원을 대출하여 주고 사례금 명목으로 금 3,000,000원을, 같은 해 5. 17.경 위 장소에서 같은 회사에게 금 200,000,000원에 대한 외환지급보증을 하여 주고 사례금 명목으로 금 2,000,000원을 각 교부받아 그 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재 등) 혐의로 기소되어 유죄판결을 받았다.

(2)청구인은 대법원에 상고하여 그 재판계속중에, 청구인에게 적용된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항이 금융기관 임·직원의 금품수수행위를 공무원의 뇌물수수행위와 동일하게 처벌하는 것은 위헌이라고 주장하면서 위헌제청신청(대법원 98초47)을 하였으나 그 신청이 기각되자, 1998. 4. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련법조의 내용은 다음과 같다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조(수재 등의 죄) ① 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

형법 제129조(수뢰, 사전수뢰)①공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

형법상의 뇌물죄에 있어서 보호법익인 공무원의 직무의 염결성(廉潔性)은 금융기관의 임·직원의 그것과는 현격한 차이가 있고, 근본적으로 국가기관의 공적 직무와 민간인의 사적 직무라는 점에서 큰 차이가 있다. 그럼에도 불구하고 금융기관 임·직원의 금품수수 등에 대하여, 공무원이 뇌물을 수수한 경우에 적용되는 형법 제129조 제1항과 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제10조의 ‘인간으로서의 존엄과 가치’, 헌법 제11조의 ‘평등의 원칙’ 및 헌법 제37조 제2항의 ‘과잉입법금지의 원칙’에 반하여 위헌이다.

나. 법원의 위헌제청신청기각 이유

특정경제범죄가중처벌등에관한법률은 건전한 국민경제윤리에 반하는 범죄에 대하여 처벌함으로써 경제질서를 확립하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지하는 데에 그 목적이 있음에 비추어 보면 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수·

요구 또는 약속하는 행위를 처벌하도록 규정한 위 법률 제5조 제1항이 헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항에 위반되는 무효의 규정이라고 볼 수 없다.

다. 법무부장관 및 수원지방검찰청 검사장의 의견

금융기관은 수많은 국민들이 맡긴 예금을 관리하는 기관으로서 국가경제 전반에 큰 영향을 미치므로 국가기관 못지 않게 공공적 성격을 지니고 있어 그 임·직원의 직무에 대하여는 일반 사기업과 달리 공무원과 같은 정도의 염결성이 요구되며, 금융기관의 임·직원이 그 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위는 결과적으로 금융기관에 예금을 한 국민들의 희생에 의해 자신의 개인적인 이익을 취득한 것으로서 공무원의 뇌물수수와 같은 정도의 죄질을 가지는 행위이다. 따라서 이 사건 법률조항이 경제질서 확립의 목적하에 금융기관이 가지는 공공성을 감안하여 금융기관 임·직원의 금품수수 등의 행위를 공무원의 뇌물수수 행위와 같은 정도로 처벌한다고 하여 헌법에 위반한 것이라고 볼 수 없다.

3. 판　단

가. 평등원칙 위반 여부

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있다. 이러한 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등

의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7 등, 판례집 10-2, 484, 503-504; 1998. 11. 26. 97헌바31 , 판례집 10-2, 650, 659-660).

그런데 은행과 같은 금융기관은 비록 영리를 목적으로 하는 사기업이지만, 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 금융업무를 담당하고 있으므로, 그 본질상 공익성을 지니고 있다(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7 등, 판례집 10-2, 484, 505 참조). 그리하여 금융기관의 영업활동에 관하여는 신용질서의 유지, 예금자보호, 금융거래의 원활, 금융기관의 건전한 운영 등을 목적으로(은행법 제1조 참조) 각종의 규제와 감독이 행해질 수 있고, 이에 따라 은행법은 금융기관의 설립, 임·직원의 구성, 은행업무, 회계 등에 관하여 각종 규제를 정하고 있으며, 또한 금융감독기구에 의한 지도·감독과 검사를 받도록 하고 있다.

이와 같이 강한 공공성을 지니고 있는 금융기관은 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하여야 하며, 이는 시장경제질서의 원활한 운용을 위하여 필요불가결한 요청이라 할 것이다. 금융기관 임·직원이 직무와 관련하여 금품 등을 수수·요구·약속하는 것을 방치하면 이들과 자금수요자간에 유착관계가 형성되므로 사적 이해관계에 얽매인 나머지 불공정하거나 불법적인 업무처리를 초래할 위험성이 있고, 그 결과 금융의 건전한 흐름이 왜곡될 뿐만 아니라, 부실채권의 발생으로 금융기관의 부실화를 초래하고 예금주인 국민들의 예금회수를 곤란케 하며, 궁극적으로는 국가경제에 심각한 악영향을 미칠 우려마저 없지 아니하다.

따라서 금융기관의 임·직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 업무의 불가매수성(不可買收性)이 요구되고, 따라서 이들

이 직무와 관련하여 금품수수 등의 수재(收財)행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 금융기능의 투명성·공정성을 확보할 필요가 있다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 법률조항이 금융기관 임·직원의 직무와 관련한 수재행위에 대하여 일반 사인(私人)과는 달리 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다고 하더라도 거기에는 합리적 근거가 있는 것이므로 헌법 제11조에 규정된 평등원칙에 위배되지 아니한다.

나. 과잉금지의 원칙 위반 여부

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487; 1995. 10. 26. 92헌바45 , 판례집 7-2, 397, 404 등 참조).

이 사건 법률조항은 금융기관 임·직원의 청렴성과 불가매수성

(不可買收性)을 그 보호법익으로 하고 있고, 이는 금융기능의 투명성·공정성 확보 및 건전한 경제질서의 확립에 직결된다는 점에서 대단히 중요한 공익이라 할 것이며, 이 사건 법률조항은 당시 금융기관 임·직원의 부정부패로 대형 금융사고가 발생함으로써 국가경제가 어려움에 처하였던 때 입법되었는데, 오늘날 아직도 금융계의 부조리가 근절되지 아니하고 있음에 비추어 위와 같은 폐해를 방지하고자 하는 이 사건 법률조항의 필요성은 여전할 뿐 아니라 금융의 국제적 개방화시대를 맞이하여 경쟁력 확보를 위하여서도 금융비리 일소라는 과제는 반드시 실현되어야 한다는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항에서 형법상의 수뢰죄(형법 제129조 제1항)와 같이 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지라는 법정형을 규정하고 있다 하여, 그것이 지나치게 가혹하여 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉형벌이라고 할 수 없다.

한편, 공무원의 신분이 아님에도 불구하고 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에 그 직무와 관련된 수재행위를 공무원의 수뢰행위와 같거나 유사하게 처벌하는 사례는 우리 형사법체계상 흔히 찾아볼 수 있다. 예컨대, 정부관리기업체의 간부직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 공무원으로 보며(특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조), 도시재개발조합의 임·직원, 농지관리위원회의 사인(私人)인 위원 또한 이와 마찬가지이고(도시재개발법 제61조, 농지법 제50조), 회사정리법 소정의 관리위원, 조사위원, 보전관리인, 관리인 등이 직무에 관하여 수뢰한 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해진다(회사정리법 제291조 제1항). 이러한 점과 대비하여 보면 이 사

건 법률조항이 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라 할 수 없음을 알 수 있다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 입법형성의 한계를 벗어나 필요이상으로 가혹한 처벌을 가하는 것으로 볼 수 없어 인간의 존엄과 가치를 보장하고 있는 헌법 제10조, 과잉금지의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항에 위반되지 아니한다.

4. 결　론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같이 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시 중 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률(……) 제5조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런

실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.