가. 향정신성의약품을 영리목적으로 수입하는 행위를 중한 법정형으로 처벌하는 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제2항(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 중 ‘영리의 목적으로 제1항 제6호의 수입행위를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 형벌 본래의 목적과

기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌인지 여부(소극)

나. 살인죄의 법정형의 하한보다 더욱 중한 법정형의 하한을 정하고 있는 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상 균형을 잃었다고 볼 것인지 여부(소극)

가. 마약류에 관한 범죄 가운데 영리목적의 마약류 공급범죄는 이를 구매하여 소비하는 자에게 중독상태를 유발함으로써 마약류 남용의 폐해를 야기하고 그것을 기화로 높은 수입을 취하는 죄질이 무거운 중대범죄로서 그 폐해가 크다. 따라서 마약류를 영리목적으로 수입하는 행위는 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다. 이와 같은 마약류 수입 내지 공급범죄의 무거운 불법성과 비난가능성 및 국민의 법감정, 형사정책적 목적 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 마약류, 특히 향정신성의약품을 영리목적으로 수입하는 행위를 처벌하는 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어렵다.

나. 청구인은 이 사건 법률조항이 형법상 살인죄보다 법정형의 하한을 높게 규정하여 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그런데 이 사건 법률조항의 범죄와 살인죄는 보호법익과 죄질에 차이가 있으며, 보호법익과 죄질의 차이를 고려하지 아니하고 살인죄의 법정형과 이 사건 범죄의 법정형을 단순비교하여 본다고 하더라도, 이 사건 범죄의 법정형이 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상 균형을 잃었다고 보기는 어렵다.

마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 중 ‘영리의 목적으로 제1항 제6호의 수입행위를 한 자’에 관한 부분

헌법 제12조 제1항

헌법재판소법 제40조, 제61조

마약류 관리에 관한 법률 제2조, 제4조

형법 제250조 제1항

가. 헌재 1992. 4. 8. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 230

헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 , 판례집 10-1, 640, 655-656

헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629

헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2, 242

나. 헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 550-552

헌재2004.12.16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 458- 459

청 구 인　이○일

대리인 변호사　최정규

공익법무관　권순범

당해사건수원지방법원 안산지원 2006고합44 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)

‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제2항 중 ‘영리의 목적으로 제1항 제6호의 수입행위를 한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 중국에서 매수한 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 101.17그램(g)을 영리의 목적으로 국내에 밀수입하고, 밀수입한 필로폰을 국내에서 판매하려다 미수에 그친 혐의로 기소되었다.

(2) 청구인은 제1심(수원지방법원 안산지원 2006고합44) 소송 계속중 영리목적으로 향정신성의약품을 수출입한 자를 가중처벌하도록 규정한 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제2항이 죄형법정주의 및 책임과 형벌간 비례원칙 등에 위배되어 위헌이라 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 법원이 2006. 4. 28. 위 신청을 기각(2006초기269)함과 동시에 청구인에 대하여 징역 6년의 유죄판결을 선고하자, 2006. 6. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판청구를 하기에 이르렀다.

나. 심판의 대상

청구인은 이 사건 심판청구를 통하여 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제2항 전체의 위헌 여부에 대한 판단을 구하고 있다. 그런데 위 법률조항 중 당해 사건에 적용되는 부분은 영리의 목적으로 일정한 향정신성의약품을 수입한 자를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 부분이고, 청구인이 이 사건 심판청구를 통하여 다투는 내용도 ‘영리의 목적’이 있다는 이유로 위와 같은 가중처벌을 규정한 부분의 위헌성에 한정되어 있다. 그렇다면, 이 사건 심판대상을 ‘마약류 관리에 관한 법률’(이하 ‘마약법’이라 한다) 제58조 제2항(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 중 ‘영리의

목적으로 제1항 제6호의 수입행위를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부로 한정함이 상당하다. 이 사건 심판청구의 심판의 대상 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

마약류 관리에 관한 법률 제58조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1.～5. 생략

6. 제4조 제1항의 규정에 위반하여 제2조 제4호 나목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 제조 또는 수출입할 목적으로 소지·소유한 자

7. 생략

② 영리의 목적 또는 상습으로 제1항의 행위를 한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

③～④ 생략

[관련조항]

마약류 관리에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.～3. 생략

4. “향정신성의약품”이라 함은 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

가. 오용 또는 남용의 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질

나. 오용 또는 남용의 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질

다.～마. 생략

제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류취급의 금지)

① 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출(향정신성의약품에 한한다)·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수 또는 교부하거나, 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용하거나, 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하거나, 한외마약을 제조하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.～6. 생략

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 마약법 제58조 제1항의 “수출입”은 ‘영리목적’을 기본적으로 전제한다고 할 것인데, 이 사건 법률조항이 별도로 영리목적이 있는 경우 단순한 수출입보다 가중처벌하도록 규정한 것은 통상의 판단능력을 가진 사람으로서는 그 의미를 이해하기 어렵다고 할 것이므로 명확성원칙에 반한다.

(2) 이 사건 법률조항은 ‘사형·무기 또는 10년 이상의 징역’의 법정형을 규정하고 있는데, 이는 살인죄의 법정형보다도 형의 하한이 높은 것이고, 작량감경을 하는 경우에도 집행유예를 선고할 수 없도록 한 것이어서 책임과 형벌 간 비례원칙 및 형벌의 체계정당성에 반하는 지나치게 가혹한 형벌이다.

나. 법원의 위헌제청신청기각결정의 요지

(1) 향정신성의약품을 수출입함에 있어 반드시 영리의 목적이 전제된다고 할 수 없고, 영리의 목적이 있는 경우와 없는 경우를 명확히 구분할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 향정신성의약품을 영리목적으로 수출입하는 행위는 마약의 대량확산과 그 오·남용으로 인한 국민보건상의 위해를 가중시키고, 그 수출입행위자 이외의 사람을 정신적, 육체적으로 황폐화함으로써 영리를 도모한다는 점에서 그 불법성과 비난가능성이 매우 크다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 과중한 법정형을 규정한 것이라고 볼 수 없다.

다. 보건복지부장관의 의견요지

마약류의 수출입행위, 특히 영리를 목적으로 하거나 상습적으로 수출입하는 행위는 마약류의 대량확산 및 그 오·남용으로 인한 국민보건상의 위해를 가중시키고, 수출입행위자 이외의 타인을 정신적·육체적으로 황폐화시킨다는 점에서 그 불법성과 비난가능성이 매우 크다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 법정형을 상대적으로 높게 정하였다 하여 지나치게 과중한 법정형을 정한 것이라거나 형벌의 체계정당성에 반하는 형을 정한 것이라 볼 수 없다.

3. 판　단

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성의 원칙

헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한

절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다.

즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 , 판례집 8-2, 792; 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 , 판례집 10-1, 640, 655-656).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

청구인은 ‘수입’이라는 개념이 당연히 영리목적을 전제하는 것임에도 불구하고 이 사건 법률조항이 영리목적이 있는 경우 가중처벌을 규정하여 법률조항의 의미를 알 수 없다고 주장한다. 이는 단일한 법률 내에 동일한 행위에 관하여 서로 다른 법정형을 규정한 조항들이 존재함으로써 행위자로 하여금 어떠한 법정형의 범위에서 형벌이 부과될지 알 수 없도록 한다는 점에서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 주장하는 것으로 이해된다.

살피건대, ‘영리목적’이란 일반적으로 재산상의 이익을 얻거나 제3자로 하여금 얻게 할 목적을 의미하며, 계속적이거나 반복적으로 이익을 얻어야 할 필요는 없고, 일시적인 이익을 얻는 것도 포함되며 반드시 영업적 이익일 필요는 없다. 한편, ‘수입’의 사전적 의미는 다른 나라로부터 물품 등을 사들이거나 다른 나라의 사상, 문화, 지도 따위를 배워 들여오는 것으로서, 그 주관적 구성요건은 단순히 국외로부터 국내로 마약류를 들여온다는 고의에 한정되며, ‘영리목적’이라는 초과주관적 구성요건요소를 요하지 않는다고 볼 것이다. 예컨대 스스로 소비할 목적으로 다른 나라로부터 물품을 사오는 행위 등은 영리의 목적은 인정되지 않으나 수입의 고의는 있다고 볼 것이다. 대법원도 마약법상 ‘수입’이란 그 양과 목적에 관계없이 국외로부터 국내로 반입하는 일체의 행위를 뜻한다[대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1271 판결(공1997하, 2588)]고 판단하여 수입행위의 목적이 반드시 영리의 목적에 한정되는 것이 아님을 인정하고 있다.

그렇다면, ‘수입’의 개념에 영리목적이 당연히 포함되어 있다고는 할 수 없고, 따라서 ‘수입’의 개념에 영리목적이 당연히 포함되어 있다는 것을 전제로 하여 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위반된다고 하는 청구인의 주장은 그릇된 전제 위에 서 있는 것이라 할 것이므로 받아들일 수 없다.

나. 책임과 형벌 간 비례원칙 위배 여부

(1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계

법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629 등 참조).

그러나 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 230), 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 것에 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2, 242).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

마약류란 신체적 의존성(중독성)이나 정신적 의존성(습관성)이 있는 것으로 인정되어 법에 의해 지정된

약물을 말하는바, 작용하는 성질 및 오·남용의 우려 정도에 따라 다양하게 분류되며, 우리나라에서는 마약, 향정신성의약품, 대마의 3종류로 분류(마약법 제2조 제1호)하고 있다.

마약류는 종류에 따라 정도의 차이는 있으나 그 자체가 신체적·정신적 중독을 유발하여 사용자가 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 하고, 투약과정에서의 부주의로 인한 에이즈, 간염, 파상풍 등 각종 질병의 감염을 유발하며, 중독자가 약물구입자금을 조달하기 위하여 또는 환각상태에서 각종 범죄를 저지르게 하는 등 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 그 남용의 폐해가 매우 크다.

마약류에 관한 범죄 가운데 영리목적의 마약류 공급범죄는 이를 구매하여 소비하는 자에게 중독상태를 유발함으로써 마약류 남용의 폐해를 야기하고 그것을 기화로 높은 수입을 취하는 죄질이 무거운 중대범죄이며, 약물공급범죄자들의 상당수가 조직적인 범죄집단의 가입자로서 약물공급범죄로 창출된 이윤이 조직을 구성하고 지속적으로 관리하는 주요한 재정적 원천이 된다. 더욱이 이 사건 법률조항에서 문제가 되는 ‘향정신성의약품’이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 약물로서(마약법 제2조 제4호 참조) 그 폐해가 더욱 크다고 할 것이므로, 이를 수입하는 행위의 근절을 위하여 더욱 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다.

이와 같은 영리 목적의 마약류 수입 내지 공급범죄의 무거운 불법성과 비난가능성 및 국민의 법감정, 형사정책적 목적 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어렵다.

다. 형벌의 체계정당성 위배 여부

(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 233 참조; 헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 458-459).

(2) 청구인은 이 사건 법률조항이 형법상 살인죄(형법 제250조 제1항, 사형·무기 또는 5년 이상의 징역)보다 법정형의 하한을 높게 규정하여 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

살인죄는 강학상의 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 사람의 생명이고, 이 사건 법률조항은 이른바 사회적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 공중보건(마약법 제1조), 즉 공중의 위생과 건강의 유지·향상이므로 양자는 우선 그 보호법익이 다르고 또 죄질이 다르다. 따라서 살인죄의 법정형을 기준으로 하여 이 사건 법률조항 소정형의 경중을 논단할 수는 없다 할 것이고 이 점은 사람의 생명이 가장 존귀한 형벌법규의 보호법익이라 하더라도 결론을 달리 할 수 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 550-552 참조).

(3) 가사 보호법익과 죄질의 차이를 고려하지 아니하고 청구인의 주장대로 살인죄의 법정형과 이 사건 법률조항의 법정형을 단순비교하여 본다 하더라도, 이 사건 법률조항의 법정형 하한이 10년 이상의 징역으로서 살인죄의 법정형보다 높다는 이유만으로 곧 형벌체계상 균형을 잃었다고 보기는 어렵다.

일반적으로 불법성이 큰 범죄라 하여도 행위태양 등에 따라 그 불법성의 경중에 큰 차이가 있는 범죄는 되도록 폭넓은 법정형의 범위를 설정하는 것이 타당하고, 이 경우 형의 하한은 그 추상적인 불법성이 보다 경미한 범죄보다 낮게 설정될 수 있는 것으로, 어떠한 범죄가 그러한 경우에 해당하는지, 어느 정도로 폭넓은 법정형의 범위를 설정할 것인지는 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이라고 할 것이다.

가령 살인죄의 경우는 그 행위태양 등이 다기하여 그에 따른 불법 또는 정상의 정도에 큰 차이가 있을 수 있는 범죄인 반면, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 범죄의 경우는 비교적 행위태양이 단순하여 죄질과 정상, 비난가능성의 정도의 차가 크다고 보기 어렵다.

결국, 이 사건 법률조항이 살인죄의 법정형 하한에 비하여 더욱 중한 법정형 하한을 정하고 있는 것이 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상의 균형성을 상실하였다거나 평등원칙에 위반된다고는 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대

민형기 이동흡 목영준 송두환(주심)