1. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것, 이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제1항의 ‘다중의 위력으로써’라는 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. ‘다중의 위력으로써’ 형법상 주거침입, 폭행, 협박, 재물손괴의 죄를 범한자를 모두 같은 법정형으로 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

3. ‘다중의 위력으로써’ 주거침입을 하는 경우를 ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입을 하는 경우보다 중하게 처벌하는 것이 평등원칙 위반인지 여부(소극)

1. 이 사건 규정은 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하고 있는바, 이 사건 규정의 ‘다중’은 단체를 구성하지는 못하였으나 다수인이 모여 집합을 이루고 있는 것을 말하는 것으로서 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미하고, ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 의미한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

2. 형법상 단순한 주거침입, 폭행, 협박, 재물손괴는 서로 다른 법정형으로 처벌되고 있음에도 불구하고, ‘다중의 위력으로써’ 이들 범죄를 범하게 되면 이 사건 규정은 폭처법 제3조 제1항에 의하여 모두 같은 법정형인 1년 이상의 유기징역에 처해진다. 그런데 폭처법

이 ‘다중의 위력으로써’ 위와 같은 범죄를 범하는 경우 가중처벌하는 것은 집단범죄가 가지는 개인적, 사회적 위험성 때문이다. 따라서 폭처법에서 ‘다중의 위력으로써’라는 행위 요소가 더하여지는 경우 형법에서와는 달리 모두 같게 처벌하고 있다고 하더라도 이것이 형벌과 책임 간의 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없다.

3. 폭처법은 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입을 하는 경우에 ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입을 하는 경우보다 엄하게 처벌하고 있다. 그런데 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입을 하는 것은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 보여 주거침입을 하는 것이고, ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입을 하는 것은 복수 참가자 상호간에 공동실행행위를 하여 주거에 침입하는 것으로 두 범죄 사이에는 그 불법성에 있어서 일반적으로 차이가 있다고 할 것이다. 따라서 이 둘을 차별하는 것은 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙을 위반하고 있다고 볼 수 없다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것) 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.

②∼④ 생략

헌법 제11조, 제37조 제2항

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것) 제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다.

1. ｢형법｣ 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역

2. ｢형법｣ 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역

3. ｢형법｣ 제257조 제1항(상해)ㆍ제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역

② 2인 이상이 공동하여 제1항 각 호에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

③∼④ 생략

형법 제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 생략

형법 제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 생략

형법 제276조(체포, 감금, 존속체포, 존속감금) ① 사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제283조(협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 생략

형법 제324조(강요) 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다

형법 제350조(공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다

형법 제366조(재물손괴 등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 383

헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36 , 판례집 18-1상, 520, 524-525

2. 헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 184, 197

헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77 , 판례집 18-2, 108, 120

3. 헌재 1998. 11. 26. 97헌바31 , 판례집 10, 650, 659

헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1 622, 627-628

당해사건서울남부지방법원 2006노608, 2006노645 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)

‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것) 제3조 제1항의 ‘다중의 위력으로써 제2조 제1항에 열거된 죄 중 형법 제319조 제1항의 죄를 범한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

당해 사건의 피고인들은 2005. 9. 30. 08:00경부터 서울 영등포구 소재 근로복지공단 정문 앞에서, 근로복지공단의 ○○코리아 노조원 13명에 대한 집단정신질환 산재신청 불승인에 항의하는 민주노총 산하 전국금속산업노동조합연맹의 결의 대회에 민주노총 조합원 150여 명과 함께 참가하여 집회를 진행하던 중, 같은 날 15:10경 다중의 위력으로써 근로복지공단 이사장 방용석이 관리하는 건조물에 침입하였다. 이에 당해 사건의 피고인들은 서울남부지방법원에 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 위반으로 공소제기되어[황○훈 외 2인(2006노608호)과 엄○선(2006노645호)은 별도로 기소됨] 유죄판결을 받았다.

당해 사건 피고인들은 항소하였고, 서울남부지방법원에 재판 계속 중 법원은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항의 위헌 여부가 이 사건 당해 사건 재판의 전제가 되고, 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하여, 2007. 11. 29. 직권으로(2007초기66호, 2007초기132호) 위헌제청결정을 하였고, 2007. 12. 28. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것, 이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제1항의 ‘다중의 위력으로써 제2조 제1항에 열거된 죄 중 형법 제319조 제1항의 죄를 범한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용과 관계규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상규정]

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것) 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.

②∼④ 생략

제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 생략

[관계규정]

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 일부 개정된 것) 제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다.

1.「형법」제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역

2.「형법」제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역

3.「형법」제257조 제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역

② 2인 이상이 공동하여 제1항 각 호에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

③, ④ 생략

형법 제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

②, ③ 생략

제283조(협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

②, ③ 생략

제366조(재물손괴 등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 법원의 위헌제청 이유

가. ‘다중’의 사전적 의미는 많은 사람을 뜻하는바, 판례는 이를 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다고 해석하나, 이는 다중의 사전적 의미와 반드시 상통한다고 보기 어렵고, 같은 조항의 ‘단체의 위력으로써’ 또는 ‘단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써’와 명확하게 구별되지 않을 뿐만 아니라, 심지어는 같은 법 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’와는 개념적으로 일치하는 부분마저 있어 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙에 위배될 여지가 있다.

나. 형법 제319조의 주거침입죄 등은 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금형이고, 폭처법 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’ 이 죄를 범한 때에도 위에서 정한 법정형의 2분의 1까지만 가중하고 있어 벌금형의 선택이 가능한 반면, 이 사건 규정은 ‘다중의 위력으로써’ 같은 죄를 범한 때에는 1년 이상의 유기징역형만을 규정하고 있는바, 이는 범죄와 형벌 사이에 균형을 상실하고 있는 것일 뿐만 아니라 법관의 적정한 양형재량권까지 심각하게 침해하는 것이다.

다. ‘다중’이라는 의미는 ‘2인 이상이 공동하여’와 개념적으로 공통되고, 경우에 따라서는 ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입의 죄를 범한 경우가 ‘다중의 위력으로써’ 같은 죄를 범한 때보다 불법성이 더 클 가능성이 있음을 배제할 수 없다. 그럼에도 불구하고 ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입죄를 범한 경우에는 벌금형의 선고가 가능하도록 한 반면, ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 죄를 범한 경우에는 1년 이상의 유기징역만을 규정하고 있다. 따라서 불법성이 더 적은 범죄에 대하여 더 무거운 형이 선고되거나, 또는 같은 범죄사실에 대하여 검사가 어느 조항을 적용하여 기소하느냐에 따라 적용될 형이 크게 달라질 수 있다. 이는 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반하는 것이다.

3. 본안판단

가. 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부

(1) 헌법상 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자

신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 법률이 명확하지 않다면 당해 행위가 허용되는지 여부를 예측할 수 없고, 국민의 인권은 보장될 수 없다. 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구된다. 다만 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의해 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정되면 족하다. 즉, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 명확성원칙에 배치되는 것은 아니며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 하여 그 내용이 일의적으로 파악될 수 있으면 명확성 원칙을 준수한 것이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 383；헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36 , 판례집 18-1상, 520, 524-525).

(2) 이 사건 규정은 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자에게 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있는바, ‘다중’과 ‘위력’이라는 다소 추상적인 내용을 가진 용어를 구성요건 요소로 사용하고 있다.

그런데 이 사건 규정의 ‘다중’은 단체를 구성하지는 못하였으나 다수인이 모여 집합을 이루고 있는 것을 말하는 것으로, 이는 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미하고, ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 의미한다고 할 것이다. 다만 몇 명의 사람이 다수에 해당하는지 여부는 이를 일률적으로 말할 수 없고, 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 하며, 이 경우 상대방에 대한 의사의 제압은 현실적으로 제압될 필요까지는 없더라도 상대방의 의사를 제압할 만한 세력이라는 것을 인식시킬 수 있을 정도는 되어야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 참조).

(3) 한편, 위에서 본 바와 같이 ‘다중’이 몇 명의 사람을 의미하는지 그 기준을 일률적으로 말할 수는 없지만, 폭처법은 ‘다중’ 이외에 ‘단체’나 ‘집단’ 또는 ‘2인 이상이 공동하여’와 같은 복수가 가담하는 범죄 유형을 규정하고 있는바, 이들 상호간을 구별하는 개념적 표지도 이 사건 규정의 의미를 파악하는데 중요한 역할을 한다.

먼저 ‘단체’란 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이

고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 의미한다. 그러므로 이러한 ‘단체’와 ‘다중’은 계속적인 조직체로서 특정 다수인이 통솔체제를 갖추고 있는가 여부에 따라 구별될 것이다. ‘다중’은 계속적 조직체일 필요가 없으며, 통솔체제 또한 필요하지 않고, 단지 그 존재 자체로서 위협이 될 정도의 세력을 보일 수 있는 인원이 집단적으로 특정 장소에 집결해 있으면 족하기 때문이다.

한편, ‘집단’의 사전적 의미는 ‘한군데로 모인 떼’로서 이 사건 규정의 ‘다중’과 유사한 의미를 가진 것으로 보인다. 그런데 일반적으로 ‘집단’은 다수가 동시에 동일 장소에 집합되어 있는 결합체일 것을 요구한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2397 판결 참조). 이에 의하면 ‘집단’은 단순한 ‘다중’은 아니고 일시적으로라도 조직의 형태를 갖춘 결합체여야 한다.

결국 ‘다중’과 ‘단체’는 계속적 조직체로서 통솔체제를 갖추고 있는가 여부에 따라, ‘다중’과 ‘집단’은 조직체로서 통솔체제를 갖추고 있는가 여부에 따라, ‘단체’와 ‘집단’은 계속적 조직체인지 여부에 따라 구별될 것이다.

또한 폭처법은 제2조 제2항에서 ‘2인 이상이 공동하여’라는 별도의 구성요건을 두고 있는데, ‘2인 이상이 공동하여’란 수인간에 소위 공범관계가 존재하고, 그 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 하는 경우를 의미한다(대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결；대법원 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결；대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 이에 의하면 범죄에 대한 공동의 실행행위를 ‘2인 이상이 공동하여’의 개념적 징표로 삼고 있으므로 그러한 것을 요하지 않는 ‘다중’과는 구별이 가능하다. 그런데 ‘2인 이상’과 이 사건 규정의 ‘다중’의 의미는 수적인 요소로만 보자면, 그 구분이 어려운 경우가 있다. 일반적으로 ‘다중’은 ‘2인 이상’에 포함되는 개념이고, ‘2인 이상’ 중에서 어느 정도를 ‘다중’이라고 해야 할지 그 경계가 애매하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 폭처법은 이 둘을 구별하여 ‘2인 이상이 공동하여’의 경우에는 폭처법 제2조 제2항에서 그 법정형을 ‘다중’의 경우보다 경하게 규정하고 있으므로 행위자의 입장에서 보면, 그 구별은 중요할 수밖에 없고, 만약 그 구별이 불가능하다면 이는 자의적인 법 적용을 가능하게 하는 것으로서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하게 될 것이다.

그런데 이 사건 규정의 ‘다중의 위력으로써’의 의미를 파악하는 데에는 ‘다중’만이 유일한 고려 요소가 아니고 ‘다중’이라는 수적인 요소에 더하여 다중

에 의한 ‘위력’이라는 수단적 요소도 함께 고려하여야 할 것이고, ‘다중’은 또한 그 자체로 구성요건의 일부이면서 동시에 ‘위력’을 판단하는 징표가 되기 때문에 ‘다중’과 ‘위력’의 이와 같은 불가분적 관계 하에서 이 사건 규정의 의미를 살펴야 할 것이다. 위와 같은 관점에서 이 사건 규정의 의미를 살펴보면, ‘다중’은 수적인 의미만을 가진 단순한 ‘다중’이 아니라 사람의 집결로써 ‘위력’을 보여야 하는 ‘다중’이므로 사람의 집결 자체로 상대방을 제압하기에 충분한 세력을 형성하고 있어야 한다. 따라서 집결하고 있는 인원수를 비롯한 범행 참가자들의 구성, 범행 시간과 장소, 주변 정황 등을 종합적으로 살펴 그 의미를 파악하여야 한다. 결국 ‘2인 이상이 공동하여’는 복수 가담자 상호간에 공범관계가 존재하는 경우에 성립한다 할 것이고, ‘다중의 위력으로써’는 사람의 집결 자체로 상대방을 제압하기에 충분할 정도로 세력을 이루는 경우에 성립할 것이다. 그렇다면 ‘다중’과 ‘2인 이상이 공동하여’는 그 구분이 가능하다고 할 것이다.

(4) 이상에서 본 바와 같이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인은 이 사건 규정의 의미를 알 수 있을 것이므로 이 사건 규정이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 이로 인하여 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 184, 197；헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77 , 판례집 18-2, 108, 120 등 참조)

(2) 이 사건 폭처법 규정은 2006년 개정되기 전까지 형법 제257조 제1항(상

해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 다중의 위력을 보여 범한 경우 동일하게 모두 3년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있었다. 그런데 2006년 위 범죄들에 대해 일률적으로 정하던 법정형을 세 그룹으로 분리하여, 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 경우에는 1년 이상의 유기징역, 형법 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 경우에는 2년 이상의 유기징역, 형법 제257조 제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 경우에는 3년 이상의 유기징역으로 하는 법률 개정을 하였다. 그리하여 이 사건 규정의 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 죄를 범한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처해진다.

그런데 이 사건 규정의 ‘다중의 위력으로써’ ‘주거침입’을 하는 경우와 ‘다중의 위력으로써’ ‘폭행’, ‘협박’, ‘재물손괴’ 등을 하는 경우는 ‘다중의 위력으로써’ 행한다는 점에서 집단범죄라는 공통점이 있지만, 이들은 서로 다른 범죄들이므로 불법성의 면에서 같다고 할 수 있는지에 관하여 의문이 생긴다.

(3) 모든 범죄에 대해 그 불법성을 정확하게 계측하여 그에 상응하는 법정형을 찾아내는 것은 거의 불가능에 가깝다. 실정법상 유사한 행위 태양과 유사한 결과를 기준으로 동일한 범죄 여부를 판단하지만, 같은 범죄라고 정의 내리고 있는 범죄들 내에서도 똑같은 범죄는 있을 수 없을 만큼 행위 태양이 다양한 데다, 법정형을 정할 때 각 범죄마다 고려해야할 요소 또한 서로 다르다. 결국 각 범죄마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 법정형을 정하는 것은 입법기술상 불가능하고, 이러한 이유로 입법자는 법정형을 일정하게 범주화하는 입법기술을 사용하여 그 불합리성을 극복하고 있다. 법정형을 고정시키지 않고 일정한 범위로 정하는 방식은 범죄 상호간의 법익이나 죄질의 정확한 계측이 불가능한 상황에서 어쩔 수 없이 선택할 수밖에 없는 방법이고, 따라서 법정형의 상한이나 하한을 단순히 평면적으로 비교하여 그 중함 정도를 판단해서는 안된다.

(4) 한편, 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 위와 같이 그 정확한 계측이 불가능한 이유로 법정형의 상한이나 하한에는 어느 정도 불합리성이 나타날 수 있다. 그런데 법정형에 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 그러한 법정

형이 반드시 위헌이 되는 것은 아니다. 법관의 양형이라는 절차에서 어느 정도 그 불합리성을 제거할 가능성이 있다면 위헌성은 충분히 극복될 수 있다. 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판 과정에서 법관의 양형이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종적인 평가가 이루어지기 때문에 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이다.

(5) ‘다중의 위력으로써’ 범죄를 범하는 경우 동일한 법정형으로 처벌을 받는 폭처법상의 주거침입, 폭행, 협박, 손괴의 죄에 대한 형법 본조상의 법정형을 서로 비교해 보면, 주거침입의 경우는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금(형법 제319조 제1항), 폭행은 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(제260조 제1항), 협박의 경우는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(제283조 제1항)이고, 재물손괴의 경우는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금(제366조)이다. 이들 형법 본조상 범죄들 중, 폭행과 협박의 경우는 주거침입이나 재물손괴의 경우에는 없는 구류나 과료 처벌 규정이 있는 것으로 보아 이들 범죄에 비해 경한 범죄로 평가받고 있는 것으로 보인다.

그런데 형법전의 위와 같은 기본 범죄에 다른 행위 요소가 더하여질 경우에도 형법전의 평가가 그대로 적용될지는 의문이다. 더하여지는 행위 요소가 무엇이냐에 따라 새로운 유형의 범죄는 그 평가가 달라질 수 있을 것으로 보인다. 기본 범죄에 다른 행위 유형이 더하여 지더라도 여전히 형법전의 기본 행위에 중점이 있는 경우가 있고, 이와는 달리 기본 범죄에 더하여지는 행위에 중점이 있는 경우가 있을 수 있다. 그런데 폭처법이 이 사건 규정의 ‘다중의 위력으로써’ 일정 범죄를 범하는 경우 가중처벌하는 것은 집단범죄가 가지는 개인적, 사회적 위험성 때문이고, 그렇다면 이와 같은 경우의 행위반가치 판단의 중점은 ‘다중’ 부분에 있을 것이다. 결국 이 사건 ‘다중의 위력으로써’라는 구성요건 요소가 더하여지는 경우 형법전의 평가와 이 사건 규정의 평가가 반드시 정비례 관계를 이루어야 한다고는 볼 수 없으며, 따라서 형법전의 평가가 서로 다른 범죄들을 ‘다중의 위력으로써’라는 요소가 추가되는 경우에 같게 평가한다고 하더라도 이것이 형벌과 책임간의 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없다.

설령 폭처법 제2조 제1항 제1호에 규정된 범죄에 대한 형법 본조상의 평가가 ‘다중의 위력으로써’ 행하는 경우에도 그대로 적용된다 보더라도 위에서

살펴본 바와 같이 형법 본조에서의 불법성에 대한 평가의 차이 정도는 법관의 양형으로서 충분히 극복될 수 있는 범위 내의 것으로 보인다. 따라서 이 사건 법정형이 수긍할 수 없을 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 볼 수 없다.

(6) 한편, 제청법원은 ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입의 죄를 범하는 경우와는 달리 ‘다중의 위력으로써’ 행하는 경우에 벌금형을 선택할 수 없도록 하는 것은 서로 유사한 행위에 대해 법적 평가를 달리 하는 것으로서 범죄와 형벌 사이에 현저히 균형을 잃은 것일 뿐만 아니라 법관의 양형권한도 침해하는 것이라고 위헌제청이유를 밝히고 있다.

그런데 집단적으로 범죄행위를 하는 경우 그 상호간에는 서로 범의를 강화시키는 작용을 하게 되고, 따라서 이 사건 규정의 주거침입행위만을 하였다 하더라도 얼마든지 보다 강력한 범죄로 나아갈 가능성을 내포하고 있으며, 그렇게 되는 경우 피해는 예측할 수 없이 커질 수 있다. 이에 입법자가 중한 범죄로 평가하고 벌금형을 법정형에서 제외한 것이므로 벌금형이 포함되어 있지 않은 것 자체가 문제될 수는 없다. 그리고 이 사건 범죄의 경우 법관은 벌금형을 선고할 수 없지만, 1년 이상의 유기징역형 안에서 선고형을 결정할 수 있으므로 불법성이 가벼운 경우에는 징역형에 대한 선고유예나 집행유예와 같은 형으로써 가벼운 처벌을 할 수 있다. 실제 당해 사건 피고인들에 대해 법원은 징역 6월에 집행유예 1년, 징역 1년에 집행유예 2년을 각 선고하고 있다. 따라서 이 사건 규정이 벌금형을 법정형으로 정하고 있지 않다는 이유로 범죄와 형벌 사이에 현저히 균형을 잃고 있다거나 법관의 양형재량권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.

이상에서 본 바와 같이 이 사건 규정은 과잉금지원칙을 위반하고 있다고 볼 수 없다.

다. 평등원칙 위반 여부

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있다. 이러한 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1998. 11. 26. 97헌바31 , 판례집 10, 650, 659；헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1 622, 627-628).

제청법원은 ‘다중’이라는 의미는 ‘2인 이상’과 개념적으로 공통되고, 경우에 따라서는 ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입의 죄를 범한 경우가 ‘다중의 위력으로써’ 같은 죄를 범한 때보다 불법성이 더 클 가능성을 배제할 수 없음에도 불구하고, ‘2인 이상이 공동하여’ 하는 경우가 법정형이 더 낮은 것은 자의적으로 두 범죄를 차별하는 것이라고 위헌제청이유를 밝히고 있다.

그런데 위에서도 살펴보았듯이 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입을 하는 것은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 보여 주거침입을 하는 것이고, ‘2인 이상이 공동하여’ 주거침입을 하는 것은 복수 참가자 상호간에 공동실행행위를 하여 주거에 침입하는 것인데, 두 범죄 사이에는 그 불법성에 있어서 일반적으로 차이가 있다고 볼 수 있다. ‘다중의 위력으로써’란 집결한 인원수 그 자체로서 상대방을 제압하기에 충분한 세력이 되기 때문에 ‘다중의 위력’을 수단으로 하는 범죄는 범죄 그 자체가 사회적 불안을 조성하는 요인이 됨은 물론, 그 피해 또한 언제나 확대될 위험성을 내포하고 있다. 따라서 ‘2인 이상이 공동하여’하는 경우보다 행위반가치 면에서 중한 범죄로 평가할 수 있다. 다만 경우에 따라서는 ‘2인 이상이 공동하여’ 하는 경우가 ‘다중의 위력으로써’ 하는 경우보다 불법성이 클 경우도 있을 수도 있으나, 법정형의 비교는 일반적인 경우를 상정하여 이루어져야 하며, 극히 예외적인 경우를 법정형 비교의 기준으로 삼을 수는 없다. 만약 구체적인 사건에서 예외적으로 ‘2인 이상이 공동하여’하는 경우와 ‘다중의 위력으로써’하는 경우의 법정형을 달리 정한 결과 불합리성이 나타난다면, 이는 법관의 양형을 통해 시정하면 된다.

그렇다면 이 사건 규정의 행위를 ‘2인 이상이 공동하여’ 하는 경우보다 높게 처벌하고 있더라도, 이는 차별에 합리적인 이유가 있는 경우이므로 평등원칙을 위반하고 있다고 볼 수 없다.

4. 결 론

이상과 같은 이유로 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환