‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제1항 제5호 중 “대마를 수입한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 대마 매매보다 무겁게 처벌하도록 규정한 것이 형벌체계상의 균형을 잃었거나, 헌법상 평등의 원칙이나 비례의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

마약류를 제조·유통시키는 행위는 마약류의 해를 널리 확산시키는 행위이기 때문에 개인적인 사용행위보다 무겁게 처벌하도록 규정하고 있는바, 대마의 유통행위 중에서도 수출입 행위는 마약류를 국경을 넘어 국제적으로 확산시키는 것이고 마약류의 국내 공급·유통을 더욱 증가시킬 가능성도 크기 때문에 대마의 단순 매매보다 가벌성이 더 크다고 할 수 있다. 특히 인터넷을 통한 마약류 수입은 국내에서 외국의 인터넷사이트로 주문하고 국제소포로 배달받는 방법으로 손쉽게 이루어지는 반면 단속이 어려워 더욱 확산되는 추세에 있기 때문에 단속과 처벌을 강화할 필요가 있다.

또한 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치

게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다.

따라서 이 사건 법률조항이 대마 수입행위를 대마 매매보다 무겁게 처벌하도록 규정한 것은 합리적 근거 없이 행동의 자유를 침해하거나, 마약류 처벌에 관한 형벌체계상의 균형을 잃었다거나, 헌법상 평등의 원칙이나 비례의 원칙에 어긋난다고 보기 어렵다.

마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제5호 중 ‘대마를 수입한 자’ 부분

마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제12호, 제3조 제8호, 제9호, 제10호

헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229

헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629

청 구 인　고○민

대리인 변호사　지현태

당해사건　대구고등법원 2005노270 마약류관리에

관한법률위반(대마)

‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제1항 제5호 중 “대마를 수입한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 외국인이 ○○에서 운영하는 인터넷사이트에 접속하여 대마 14g을 미화 140달러에 주문하고 국제소포로 받아 대마를 수입하고 이를 흡연하였다는 사유로 2005. 7. 5. 대구지방법원에서 징역 2년 6월, 집행유예 4년을 선고받고(2005고합285), 항소심(대구고등법원 2005노270) 계속중인 2005. 11. 2. ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제1항 제5호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2005. 12. 1. 위 신청이 기각되었다.

청구인은 2005. 12. 12. 위헌제청신청기각결정을 송달받고 2005. 12. 26. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제1항 제5호 중 “대마를 수입한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 청구인은 제5호 전체에 대하여 헌법소원심판청구를 하였으나 당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 한정한다.

심판대상(밑줄 친 부분) 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

제58조(벌칙) ①다음 각 호의 1에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

5.제3조 제8호의 규정에 위반하여대마를 수입또는 수출한 자나 수입 또는 수출할 목적으로 대마를 소지·소유한 자

제59조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

12.제3조 제9호 또는 제10호의 규정에 위반하여 대마를 제조하거나 매매·매매의 알선을 한 자 또는 대마의 제조나 매매·매매의 알선을 목적으로 대마를 소지·소유한 자

제3조(일반행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

8.대마를 수입 또는 수출하는 행위. 다만, 마약류취급학술연구자가 대통령령이 정하는 바에 의하여 식품의약품안전청장의 승인을 받아 수입하는 경우에는 그러하지 아니하다.

9.대마(대마초를 제외한다)를 제조하는 행위. 다만, 마약류취급학술연구자가 대통령령이 정하는 바에 의하여 식품의약품안전청장의 승인을 받아 제조하는 경우에는 그러하지 아니하다.

10. 대마를 매매 또는 매매의 알선을 하는 행위

2. 청구인의 주장요지, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

‘마약류 관리에 관한 법률’은 대마를 매매한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서 대마를 수입한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 청구인은 인터넷을 통하여 대마를 매수하였는데, 그 인터넷사이트가 외국에 있다고 하여 대마를 수입한 것으로 보아 매매행위보다 무겁게 처벌하는 것은, 대마 수입과 대마 매매를 특별한 이유 없이 달리 취급하는 것일 뿐만 아니라 형의 하한선이 너무나 과중하여, 헌법이 보장하고 있는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권(헌법 제10조), 신체의 자유권(헌법 제12조 제1항)을 침해하고, 죄형법정주의와 적법절차(헌법 제12조), 평등의

원칙(헌법 제11조) 및 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

마약류 수출·입 행위는 국경을 드나들며 마약류의 대량 확산에 기여할 개연성이 크다는 측면에서 매매행위보다 더 중하게 처벌하여야 할 필요성이 있다. ‘마약류 관리에 관한 법률’이 대마의 수입행위를 매매행위보다 더 무겁게 처벌하도록 규정하고 있는 것은 대마 수입행위의 사회적 위험성이 매매행위 등에 비하여 더 중하다는 평가에 따른 것이고 그러한 평가는 정당하고 합리적이라 할 것이다.

대마의 수입행위 등에 대한 법정형의 하한이 5년으로 정하여져 있으나, 그 보호법익의 중대성과 아울러 수입행위라는 행위 태양이 내포하고 있는 사회적 해악의 정도 등을 감안한다면, 그와 같은 법정형이 형벌체계의 균형을 잃었다거나 입법권의 재량한계를 일탈하였다고 보기 어렵다.

다. 대구지방검찰청 검사장의 의견

인터넷 거래로 인한 대마의 수출입행위가 용이하게 된 현실은 대마 등 마약류의 국경을 넘는 대량 확산이라는 사회적 위험성이 더 커진 것을 의미하므로 적극적인 형사 정책적 대처가 필요하다.

3. 판　단

가. 대마의 마약성

대마의 주성분인 THC(tetra-hydro-cannabinol)는 0.1mg만 흡입하여도 환각상태를 일으킬 수 있고 습관성이 강하여 인간의 육체와 정신을 황폐화시키고, 대마사용으로 인한 환각상태에서는 범죄행위로 나아갈 위험성이 있다. 그래서 ‘마약류 관리에 관한 법률’은 대마를 마약·향정신성 의약품과 마찬가지로 마약류의 일종으로 규정하고(제2조 제1호), 대마의 수출입·제조·매매·흡연·섭취를 일반적으로 금지시키고 있다(제3조 제8호, 제9호, 제10호, 제11호).

나. 대마 수입행위에 대한 법정형

대마를 수입한 자는 마약이나 향정신성의약품을 제조·수출입·매매한 자와 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하면서(제58조 제1항 제5호), 대마를 제조·매매한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고(제59조 제1항 제12호) 있다. ‘마약류 관리에 관한 법률’은 마약류 취급행위를 처벌하는 법정형을 ① “무기 또는 5년 이상의 유기징역”(제58조), ② “1년 이상의 유기징역”(제59조), ③ “10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금”(제60조), ④ “5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금”(제61조), ⑤ “3년 이하의

징역 또는 3천만 원 이하의 벌금”(제62조), ⑥ “2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금”(제63조), ⑦ “1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금”(제64조) 등으로 구분하면서, 대마의 수입행위는 마약·향정신성의약품의 제조·수출입·매매와 동일하게 ①에 해당시키고, 대마를 제조·매매한 행위는 ②에 해당시키고 있다. 대마의 수출입행위는 대마의 제조·매매 행위보다 가벌성이 더 크다고 본 것이다. 마약·향정신성의약품은 그 마약성이 대마보다 강하기 때문에 그 수출입행위뿐만 아니라 제조·매매 행위도 가장 엄하게 처벌할 필요가 있다고 본 것으로 생각된다.

다. 대마 수입행위의 가벌성

‘마약류 관리에 관한 법률’은 마약·향정신성의약품의 마약성이 대마의 마약성보다 강하다고 보아 마약·향정신성의약품을 유통시키거나 사용하는 행위를 대마의 경우보다 무겁게 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 마약류를 제조·유통시키는 행위는 마약류의 폐해를 널리 확산시키는 행위이기 때문에 개인적인 사용행위보다 무겁게 처벌하도록 규정하고 있다.

대마의 유통행위 중에서도 수출입행위는 마약류를 국경을 넘어 국제적으로 확산시키는 것이고 마약류의 국내 공급·유통을 더욱 증가시킬 가능성도 크기 때문에 대마의 단순매매보다 가벌성이 더 크다고 할 수 있다. 특히 인터넷을 통한 마약류 수입은 국내에서 외국의 인터넷사이트로 주문하고 국제소포로 배달받는 방법으로 손쉽게 이루어지는 반면 단속이 어려워 더욱 확산되는 추세에 있기 때문에 단속과 처벌을 강화할 필요가 있다.

라. 범죄의 법정형에 대한 위헌심사기준

범죄에 대한 법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 1999. 5. 27. 98헌

바26, 판례집 11-1, 622, 629).

마. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

이상의 점을 종합하면, 이 사건 법률조항이 대마 수입행위를 대마 매매보다 무겁게 처벌하도록 규정한 것이 합리적 근거 없이 행동의 자유를 침해하거나 마약류 처벌에 관한 형벌체계상의 균형을 잃었다거나 헌법상 평등의 원칙이나 비례의 원칙에 어긋난다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항은 반사회성이 높은 마약류인 대마의 수입을 처벌하도록 규정하고 있는 것이므로, 신체의 자유(헌법 제12조 제1항)를 직접 침해하거나 죄형법정주의나 적법절차(헌법 제12조)에 위배된다고 볼 수 없다. 청구인이 주장하는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권(헌법 제10조)도 직접적인 관련이 없다.

4. 결　론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관이강국(재판장) 이공현(해외출장으로 서명날인 불능) 조대현(주심) 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환