원고 1외 8인(소송대리인 변호사 구자승)

피고(소송대리인 변호사 천상현외 2인)

2004. 3. 23.

1. 피고는,

가. 원고 1에게 8,606,091원, 원고 2에게 12,198,739원, 원고 3에게 7,972,162원, 원고 4에게 6,053,819원, 원고 5에게 7,851,475원, 원고 6에게 4,304,313원, 원고 7에게 3,150,993원 및 위 각 돈에 대하여 2001. 10. 15.부터 2003. 4. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 원고 8에게 2,029,199원, 원고 9에게 1,849,672원 및 위 각 돈에 대하여 2002. 10. 15.부터 2003. 4. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 3/10은 원고들, 나머지 7/10은 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고 1에게 11,426,540원, 원고 2에게 14,365,035원, 원고 3에게 10,954,373원, 원고 4에게 8,072,421원, 원고 5에게 11,374,427원, 원고 6에게 6,478,987원, 원고 7에게 6,096,842원 및 위 각 돈에 대하여 2001. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 8에게 4,657,334원, 원고 9에게 3,368,504원 및 위 각 돈에 대하여 2002. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1·2호증의 각 1~9, 갑3호증, 을1~3·9호증, 을4·5호증의 각 1·2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 택시여객자동차운송사업자인 피고회사에 원고 1은 1991. 3. 30.부터 2001. 9. 30.까지(10년 6개월간), 원고 2는 1991. 2. 19.부터 2001. 9. 30.까지(10년 7개월 11일간), 원고 3은 1991. 3. 6.부터 2001. 9. 30.까지(10년 6개월 24일간), 원고 4는 1990. 10. 20.부터 2001. 9. 30.까지(10년 11개월 10일간), 원고 5는 1990. 8. 19.부터 2001. 9. 30.까지(11년 1개월 11일간), 원고 6은 1991. 4. 12.부터 2001. 10. 5.까지(10년 5개월 23일간), 원고 7은 1991. 1. 8.부터 2001. 9. 30.까지(10년 8개월 22일간), 원고 8은 1991. 9. 27.부터 2002. 9. 30.까지(11년 3일간), 원고 9는 1998. 12. 1.부터 2002. 9. 28.까지(3년 9개월 27일간) 근무하다가 퇴직하였다.

나. 피고회사는 1995. 8. 이후부터는 도급제(일당도급제)를 취하였는데, 정부가 택시운송사업과 관련하여 사납금제를 폐지하고 운송수입금 전액을 택시회사에 납부하도록 하는 내용의 택시운송수입금 전액관리제를 시행하자, 피고회사는 1999. 6. 21. 피고회사의 노동조합(이하 노동조합이라고만 한다)과의 다음과 같은 내용으로 임금협정(이하 이 사건 임금협정이라 한다)을 맺어 1999. 7. 1.부터 시행하였다.

ⓐ 근로시간은 휴식시간을 제외하고 1일 7시간 20분으로 하며 1일 2교대 근무를 원칙으로 한다(제2조의 나.항).

ⓑ 노사 쌍방은 택시요금 미터기상의 운송수입금 전액을 입금, 관리해야 하며 근로자는 근무종료 후 반드시 회사 내에 입고하여 타코미터기를 송신, 출력해야 한다(제3조의 가.항).

ⓒ 기준운송수입금은 소정근로시간 7시간 20분을 기준하여 66,250원으로 하며 근무구분에 따라 오전 60,000원, 오후근무시 72,500원으로 한다(제3조의 나.항).

ⓓ 기준운송수입금은 근로자에게 부여된 최저의무 근무성과를 말하고 회사경영을 위한 금원이기에 기준근로시간을 성실히 근무하여 납부하여야 하고 추가입금분에 대하여는 100% 근로자의 몫으로 하되, 임금에 포함시키지 아니한다(제3조의 다.항).

ⓔ 월 임금은 528,970원이고, 그 세부내역으로는 1년 이상 근로자, 월 26일 근무 기준으로, 기본급 286,000원(1일 11,000원), 승무수당 78,000원(1일 3,000원), 야간수당 34,970원(1일 2,690원 ; 13일), 근속수당 10,000원(2년차부터 3,000원씩 가산), 상여금 120,000원이다(제4조).

ⓕ 통상임금은 노동부예규 제327조의 통상임금 산정지침에 따라 기본급과 근속수당으로 정하고, 평균임금은 통상임금, 승무수당, 야간근로수당, 상여금, 기타 수당으로 한다(제6조).

ⓖ 회사는 근로자의 퇴직금을 보존해주는 차원에서 급여지급에 상관없이 1년 이상 근로자 26일 근무기준으로 퇴직금산정의 기초가 되는 월 임금은 기본적으로 738,439원으로 하되, 그 세부내역으로는 기본급 408,519원, 승무수당 55,000원, 근속수당 10,000원, 야간수당 55,952원, 월차수당 15,774원, 상여금 153,194원, 성실근로수당 40,000원이다(제14조).

다. 또한 피고회사와 노동조합은 1999. 6. 23. 이 사건 임금협정서대로 임금을 산정 지급함에 있어서 노사간에 유권해석이 필요할 경우를 대비하여 다음과 같은 내용의 임금협정서 보충협약을 체결하였다.

㉠ 본 제도는 성과금식 월급제로 칭하고 기존제도와 연계하여 제3조에서와 같이 기준운송수입금을 정하고 추가입금분에 대하여는 성과금으로 취급하여 100% 근로자에게 지급한다.

㉡ 성과금은 100% 근로자의 몫이고 연장근로에서 얻어지는 바 크므로 월 임금에는 포함시키지 않기로 하고 제6조 평균임금에서 제외하였다. 단 6대4의 업적금제와 같이 성과금에 대하여 노사 상호간에 일정비율로 나누어 갖는 협정이 있을 경우 근로자 배정분에 대해서는 평균임금에 산입하기로 한다.

㉢ 위와 같은 합의의 반대급부로서 회사는 근로자가 최대한으로 성과급을 높여 상향된 임금을 받을 수 있도록 협조하기로 하고 일일 근로시간인 7시간 20분을 초과하여 근무하는 자율 근로를 통제하거나 제한하지 아니한다.

㉣ 회사는 위와 같이 성과금을 평균임금에 포함시키지 않을 경우 퇴직금이 부족될 수 있으므로 제14조에 의거하여 퇴직금을 산정 지급함으로써 부족퇴직금을 지원한다.

라. 이 사건 임금협정 이전의 피고회사의 일당도급제 하에서 사납금은 1일 평균 52,250이었고, 인천지역에서 노·사 6대4 성과배분식 업적금제를 시행하던 운송회사들이 1996. 3. 1.에 시행하기로 한 임금협정에 의하면 업적금이 발생하는 1일 기준운송수입금은 중형기준으로 61,700원이고, 월 임금액은 738,439원이었는데, 1998. 3. 20. 택시운임조정 이후 각 회사별로 노사간 합의하여 위 기준운송수입금을 1일 최저 65,000원에서 최고 68,000원까지 상향조정하여 시행한 바 있었다.

마. 피고회사는 이 사건 임금협정에 따라 기준운송수입금 초과 입금분을 평균임금에 포함시키지 아니한 채 산정한 퇴직금으로서 원고 1에게 7,591,280원, 원고 2에게 7,973,940원, 원고 3에게 8,024,630원, 원고 4에게 7,670,900원, 원고 5에게 8,335,450원, 원고 6에게 7,259,550원, 원고 7에게 8,037,800원, 원고 8에게 6,076,447원, 원고 9에게 2,438,817원을 각 지급하였다.

바. 한편 기준운송수입금 초과금까지 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시킬 경우 산정되는 퇴직금액은 원고 1은 16,197,351원, 원고 2는 20,172,679원, 원고 3은 15,996,792원, 원고 4에게는 13,724,719원, 원고 5는 16,186,925원, 원고 6은 11,563,463원, 원고 7은 11,188,793원, 원고 8은 8,105,646원, 원고 9는 4,288,4897원이다.

사. 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 제4780호로 개정된 것) 제24조 제3항 은 “대통령령이 정하는 자동차운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운임과 요금(이하 ‘운송수입금’이라 한다)의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부받아야 한다.”고 규정하였고, 동법 제33조의5 제2항 은 “ 제24조 제3항 의 규정에 의한 자동차운송사업자의 운수종사자는 운송수입금의 전액을 자동차운송사업자에게 납부하여야 한다.”고 규정하였는데, 자동차운수사업법시행령(1995. 1. 21. 대통령령 제14511호로 개정된 것) 제2조의8 는 “ 법 제24조 제3항 에서 ‘대통령령이 정하는 자동차운송사업자’라 함은 일반택시운송사업자를 말한다.”고 규정하였고, 동법시행령 부칙 제2조는 “법률 제4780호 자동차운수사업법중개정법률 부칙 단서의 규정에 의하여 동법 제24조 제3항 및 동법 제33조의5 제2항 의 개정규정은 1997년 9월 1일부터 시행한다.”고 규정하였다.

아. 이러한 운송수입금 전액관리제에 관한 법률조항들이 시행되기 전에는 택시운전기사가 하루 총수입금 중 일정 금액만을 정액사납금으로 운송회사에게 납부하고 운송회사는 사납금을 납부한 택시운전기사에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 월급으로 지급하는 외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 사납금 초과금을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡기는 형태인 ‘정액사납금제’가 택시업계의 일반적인 운송수입금 관리방법이자 택시운전기사의 임금형태였고, 그 외 택시운전기사가 하루 총수입금 중 적은 규모의 일정 금액을 운송회사에게 사납금으로 납부하고 남은 금액을 운전사 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시키면서 월급을 전혀 지급받지 않는 형태인 ‘도급제’(또는 일당도급제)도 있었다.

자. 한편 일반택시운송사업자는 도급제 등을 통한 탈세 등 불법경영행위를 하는 경우도 있었고, 사납금제로 인하여 택시운전기사는 생계를 보장하는 월급을 사업자로부터 기대할 수 없어 생활기반이 불안정하고, 사납금 이외의 수입금확보를 위하여 난폭운전, 승차거부, 부당요금의 징수 등 무리한 운행을 함으로써 일반국민의 안전과 운송질서를 저해하는 사회적으로 부정적인 현상도 발생하였으므로 이를 규제하기 위해 운송수입금 전액관리제에 관한 법률조항들이 1994~1995년부터 시행되고 택시운송수입금 전액관리제에 관한 법률조항이 1997. 9. 1.부터 시행되자, 택시운전기사의 임금형태는 택시운전기사가 하루 총수입금 전액을 운송회사에게 납부하고, 운송회사는 그 중 일정 금액을 사납금으로 가지는 외에, 1달 동안 누적된 초과수입금을 택시운전기사와 일정한 비율로 나누어 가지면서, 택시운전기사에게 매달 일정액의 월급과 비율에 따른 성과급을 같이 지급하는 형태인 ‘성과급제’(업적금제, 또는 성과배분식 업적금제)로의 전환이 불가피하게 되었는데, 그 중 피고회사와 같이 초과수입금을 전부 택시운전기사에게 지급하는 100% 성과급제를 취하는 운송회사도 있었다.

차. 택시운송수입금전액관리제시행요령(건설교통부훈령 제292호로 제정되어 2000. 9. 14.부터 시행된 것) 제3, 4조는 운송사업자나 운송종사자가 “1일 근무시간동안 미터기(운송수입금 관리를 위하여 설치한 확인 장치를 포함한다)에 기록된 운송수입금의 전액을 운수종사자의 근무종료 당일 수납하거나 납부하지 않는 행위, 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하거나 납부하는 행위”를 하거나, 운송사업자가 “차량 운행에 필요한 제반경비(주유비, 세차비, 차량수리비, 사고처리비 등을 포함한다)를 운수종사자에게 운송수입금이나 기타 금전으로 충당시키는 행위, 운송수입금 확인기능을 갖춘 운송기록출력장치를 갖추지 않는 행위 또는 운송기록을 출력하지 않거나 보관(보관기간은 1년으로 한다)하지 않는 행위, 운송수입금 수납 및 운송기록을 허위로 작성하는 행위”를 하거나, 운송종사자가 “미터기를 임의로 조작 또는 훼손하는 행위”를 한 때에는 전액관리제를 위반한 것으로 본다고 규정하고 있다.

2. 피고회사의 퇴직금지급의무의 발생

일당도급제에서의 사납금 초과 수입금은 근로기준법 소정의 제수당을 포함하고( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84도1861 판결 ; 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결 등 참조), 정액사납금제에서의 사납금 초과 수입금도 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당하므로( 대법원 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결 , 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결 등 참조). 이러한 사납금 초과 수입금은 산업재해보상보험법상 보험급여의 기준이 되는 평균임금에 포함되는 만큼( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98두15269 판결 참조), 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에도 포함되어야 할 것이지만, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로, 운전기사들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않아 운송회사로서는 운전기사들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 운전기사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다55733 판결 ; 1999. 4. 23. 선고 98다18568 판결 등 참조).

하지만 성과급제에서와 같이 운전기사들이 운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 운전기사들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로 운송회사가 운전기사들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 참조).

따라서, 성과급제를 취하고 있는 피고회사가 원고들에게 지급할 퇴직금을 산정하면서 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시키지 않았으므로, 피고회사는 별다른 사정이 없는 이상 사납금 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜 산정한 퇴직금에서 원고들이 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지를 원고들에게 지급할 의무가 있다.

3. 피고회사의 주장에 대한 판단

가. 피고회사의 주장내용

(1) 이 사건 임금협정은 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시킬 수 없는 특별사정에 해당한다는 주장

이 사건 임금협정처럼 노사간에 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의는 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시킬 수 없는 특별한 사정에 해당한다고 할 것인바, 택시운전기사에게는 종전에 비해 월간수입임금 증가와 자유로운 영업시간 확보라는 이익을 주는 반면 퇴직금의 부족이라는 불이익을 주게 되고, 피고회사에게는 초과근로를 제한하지 않음으로서 생기는 월간지출임금 증가와 초과근로로 인한 경상비증가라는 불이익을 주는 반면 운전기사의 수급원활과 지불해야 할 퇴직금 부담의 감소라는 이익을 주기 때문에, 노사 상호 유리조건을 갖춘 조건부 근로계약인 이 사건 임금협정은 위 특별사정에 해당한다.

(2) 이 사건 임금협정으로 이익을 누려왔음에도 이를 무시하고 이중이익을 구하는 이 사건 청구는 신의칙에 위배된다는 주장

이 사건 임금협정은 노동조합측의 제의에 의해 이루어졌고, 피고회사는 이 사건 임금협정에 있는 사납금 초과 수입금의 퇴직금 불산입이라는 조건 때문에 노·사 6대4의 성과배분식 업적금제를 시행하는 경우에 비하여 초과운송수입금의 40% 부분을 포기하는 손실도 감수하여 왔으며, 반면에 원고들은 매월 평균 20~30만원씩 실질적인 이득을 누려왔음에도 불구하고 조건부 근로계약인 이 사건 임금협정을 외면한 채 이중이익을 퇴직금으로 구하고 있는 이 사건 청구는 신의칙(금반언의 원칙)에 위배되므로 받아들여져서는 안 된다.

그렇게 보지 아니하고 노동법에 근거한 노사 자율적인 합의에 의해 성립된 이 사건 임금협정을 원고들과 같은 일부 근로자가 부인하고 그 부인을 정당한 것으로 받아들여진다면 자율적인 노사 합의의 존립을 해쳐 산업평화와 화합적 노사문화에 큰 걸림돌이 될 것이며, 피고회사의 경우 초과근로를 규제하거나 임금협정의 근간을 바꿀 수밖에 없어서 실질수입이 줄어든 많은 근로자들의 이직이 발생할 것이므로 어렵게 회생되고 있는 회사의 운명조차 장담할 수 없을 지경에 이를 것이다.

(3) 기준근로시간으로 얻어진 성과금 부분만이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜야 한다는 주장

노·사 6대4의 성과배분식 업적금제의 경우 기준액(사납금)을 초과한 추가입금액의 40%는 피고회사의 수입이 되므로 그 추가입금액의 60%를 성과금으로 하여 지불한 임금의 전액은 회사가 지배할 수 있는 성격의 금품이어서 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것은 당연하다. 하지만, 이 사건 임금협정에서 채택된 100% 성과급제도의 경우 가사 사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함된다고 하더라도, 기준액(사납금)을 초과한 추가입금액은 그 전액이 근로자의 수입이 되므로 회사가 관리(보관)만 할 뿐 지배할 수 없는(즉 노사간에 나눌 수 없는) 성격의 금품이라 할 수 있고, 따라서 추가입금액 중 기준시간 근로로 인하여 얻어진 성과급 부분만이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 할 것이다.

그렇게 보지 아니하면, 원고 1의 경우 피고회사의 임금협정이 어떠하던 간에 초과운송수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 반영시켜 더 많은 퇴직금을 탈 수 있다는 임의적 판단과 주장으로 주위 사람들을 선동하며 초과근로를 통하여 최대한의 운송수입금을 입금하는 한편 그도 부족하여 미터기 수입금 외에 자신의 개인 돈까지 추가로 입금하여 왔는바, 이렇게 회사가 지배할 수 없는 부분까지 퇴직금 출연을 준비해야 하는 불합리한 결과가 발생한다.

나. 피고회사의 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 임금협정이 특별사정에 해당한다는 주장에 대하여

사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당하더라도 단체협약 자치의 원칙상 노사간에 이를 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하기로 하는 내용의 합의를 명시적 또는 묵시적으로 얼마든지 할 수 있다고 할 것이지만, 다만 단체협약은 근로기준법에 위배되어서는 안 되므로, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법 제34조 가 보장한 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한을 상회하여야만 그러한 합의는 유효한 것이다( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결 참조).

그런데, 이 사건 임금협정의 적용결과에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법 제34조 제1항 (사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다)이 보장한 하한에 미달되는 것이 명백하여 초과운송수입금 퇴직금 불산입에 관한 합의 부분은 무효라고 할 것이므로 이 사건 임금협정은 특별사정에 해당할 수 없고(이 사건 임금협정과 동일한 내용의 단체협약이 있었던 사안에 관한 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 참조), 따라서 피고회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 청구가 신의칙에 위반된다는 주장에 대하여

근로기준법 제34조 제1항 은 “사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다”고 규정하고 있고, 동법 제19조 제1항 은 “이 법에서 ‘평균임금’이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다”고 규정하고 있는바, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 참조).

그런데 피고회사의 주장대로 강행법규인 근로기준법 제34조 제1항 에 위반하여 무효인 초과운송수입금 퇴직금 불산입 조건을 노동조합측이 소속 근로자들의 이익을 도모하기 위해 먼저 피고회사에게 제의를 함으로써 이 사건 임금협정이 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 노동조합 측 원고들 스스로가 이 사건 임금협정 중 초과운송수입금 퇴직금 불산입 조건 부분이 무효임을 전제로 이 사건 청구를 하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규인 근로기준법 제34조 제1항 에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 위 조항의 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없고( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결 참조), 따라서 피고회사의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 기준근로시간으로 얻어진 성과금 부분으로 제한되어야 한다는 주장에 대하여

사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 아니하는 특별한 사정이란 운송회사의 초과 수입금에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없는 경우를 의미한다고 할 것이고, 여기서 말하는 관리가능성이나 지배가능성이란 사용자로 하여금 퇴직금 재원을 마련함에 있어서 예측가능성을 가지도록 하기 위하여 임금 중 예측가능성을 가질 수 없게 하는 것은 평균임금에서 제외하고자 하는 목적 하에 고안된 개념이기 때문에, 관리가능성이나 지배가능성의 유무는 퇴직금 재원 마련에 있어서의 예측가능성의 유무와 직결된다 할 것이다.

한편, 운송수입금 전액관리제 시행 이후 성과급제 하에서는 택시운전기사는 운행시간, 운행거리, 승차거리, 빈차거리, 영업거리, 영업시간, 빈차시간, 개문회수, 수입금액 등이 타코그래프에 의해 확인될 수 있도록 운행기록기능을 갖춘 타코메타(tacho mete; 운행기록계)를 부착시키고 운행하여야 하고, 운송회사가 초과금을 매일 납입받기 때문에 초과금의 발생 여부 및 발생할 경우 그 금액이 얼마인지가 명확하게 확인, 특정되며, 퇴직금의 수액을 늘리기 위해서 근로자가 일부러 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입하는 것은 위 타코그래프에 의해 방지될 수 있기 때문에, 퇴직금 재원을 마련함에 있어서도 운송회사에게 예측가능성이 있고, 따라서 관리가능성과 지배가능성이 있다고 보는 것이다.

따라서 이러한 예측가능성과 상관없이 피고회사가 이익을 나눌 수 있어야 지배가능성이 있다는 전제 하에 서 있는 피고회사의 이 부분 주장도 이유 없다.

덧붙어 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이므로, 퇴직금의 수액을 늘리기 위해서 근로자가 일부러 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입한 사실이 인정된다면 이러한 부분은 평균임금을 산정할 때 제외되어야 할 것이지만, 성과급제에서 사납금 초과 수입금이 평균임금에 산입된다고 하는 대법원 판례가 선고되기 약 1년 전에 퇴직한 원고 1이 위 대법원 판례가 선고될 것을 예견하고 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면, 피고는, 원고 1에게 8,606,091원(16-197,351원―7,591,260원), 원고 2에게 12,198,739원(20,172,679원―7,973,940원), 원고 3에게 7,972,162원(15,996,792원―8,024,630원), 원고 4에게 6,053,819원(13,724,719원―7,670,900원), 원고 5에게 7,851,475원(16,186,925원―8,335,450원), 원고 6에게 4,304,313원(11,563,463원―7,259,150원), 원고 7에게 3,150,993원(11,188,793원―8,037,800원) 및 위 각 돈에 대하여 2001. 10. 15.부터 2003. 4. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 원고 8에게 2,029,199원(8,105,646원―6,076,447원), 원고 9에게 1,849,672원(4,288,489원―2,438,827원) 및 위 각 돈에 대하여 2002. 10. 15.부터 2003. 4. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.