가집행선고부 판결에 기한 지급의 효과

가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 한다.

민사소송법 제199조 , 민법 제460조

대법원 1982.12.14. 선고 80다1101,1102 판결(공1983,265) 1990.5.22. 선고 90므26,33 판결(공1990,1369) 1993.6.8. 선고 93다14233 판결(공1993하,2006)

원고(반소피고)

피고(반소원고) 소송대리인 변호사 홍순표

대법원 1992.2.25. 선고 91다45547,45554(반소) 판결

서울고등법원 1993.4.28. 선고 92나17510,17527(반소) 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

상고이유 제1점을 본다.

원심은 그 거시증거에 의하여, 원고가 피고로부터 판시 3층 건물의 신축공사를 공사대금 4,700만 원에 도급받아 이를 완성하여 피고에게 인도하였고, 또 피고의 요청에 따라 공사대금 210만 원에 위 건물의 일부 사무실을 방실로 개조하여 주기로 하는 내용의 추가약정하에 위 공사를 마쳐 준 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없다. 소론은 결국 환송판결의 취지에 따른 원심의 사실인정을 다시 같은 사유를 들어 비의하는 데에 지나지 않으므로 받아들일 수 없다.

상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 피고가 위 건물을 인도받은 후 그 건물에 발생한 일부 하자를 보수하면서 그 비용으로 금 3,182,000원을 지출한데 대하여, 위 하자보수부분은 주로 벽체의 방수시공과 도배 및 도장공사 등에 관한 것으로서 적절한 보수가 이루어지지 아니한 탓으로 장차 다시 보수공사를 필요로 하는 부분이므로 결국 위 공사비 지출부분은 원고의 위 건물시공과 관련된 하자보수비용으로서 합리적인 범위를 벗어난 것이어서 원고의 손해배상의 범주에 들지 않는다고 인정판단한 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지도 이유없다.

상고이유 제3점을 본다.

가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1990.5.22. 선고 90므26, 33 판결 참조).

따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고가 제1심 가집행선고부 판결에 따라 한 변제공탁을 전혀 참작하지 않고 이것이 없었던 것으로 전제하여 원고 청구의 인용범위를 정한 조치도 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.