가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 한다.

항소심 법원은 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 당사자 일방이 그 가집행선고 금액을 지급한 사정을 참작함이 없이 청구의 당부를 판단하여야 하는지 여부(적극)

민사소송법 제213조 , 민법 제460조

대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결 (공1993하, 3049)

원고

피고

전주지법 2008. 11. 21. 선고 2008나4448, 4455 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 원고(반소피고)의 차용사실 부인 주장에 관하여

원심은 채용증거를 종합하여, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 2007. 3. 23. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)로부터 3,000만 원을 차용한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 원고가 소외인에게 피고의 대여금을 전달한 사람에 불과하다는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.

2. 원고의 변제 주장에 관하여

가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결 참조).

원심이 이와 같은 취지에서 피고가 제1심 가집행선고부 판결을 집행권원으로 하여 진행된 강제집행절차에서 그 가집행선고 금액 중 3,063,000원을 배당받은 사실을 전혀 참작하지 않고 이것이 없었던 것으로 전제하여 이 사건 본소 및 반소청구의 당부를 판단한 조치도 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수