[1] 건축공사도급계약이 공사 도중에 해제되어 미완성 부분이 있는 경우, 도급인에게 기성고에 대한 보수지급의무가 있는지 여부(한정 적극) 및 그 보수액의 산정 기준

[2] 가집행선고에 의한 가지급물로써 종국적인 변제의 효력이 생기는지 여부(소극) 및 항소심에서 청구의 당부를 판단함에 있어서 위 가지급물을 참작할 수 있는지 여부(소극)

[1] 건축공사도급계약에 있어서 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있고, 도급인이 지급하여야 할 보수액은 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성비율에 의한 금액이라고 할 것이며, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비와 미완성 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라고 할 것이다.

[2] 제1심판결의 가집행선고에 터잡아 이루어진 채권압류 및 추심명령에 기초하여 소송을 진행하는 과정에서 원고가 배당받은 금원은 제1심판결에 의한 가지급물로서 제1심판결의 실효 여부에 따라 종국적인 변제의 효과가 생기므로(제1심판결 중 항소심판결에 의하여 취소되는 피고 패소 부분에 관하여는 원고가 피고에게 위 배당금을 가지급물로서 반환하여야 한다.), 항소심에서 청구의 당부를 판단함에 있어서는 이를 참작할 수 없다.

[1] 민법 제664조 [2] 민법 제460조 , 민사소송법 제213조

[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결(공1990, 363) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992, 1419) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결(공1994상, 179) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결(공1995하, 2371) 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결(공2003상, 891)

박병문 (소송대리인 변호사 최석진 외 1인)

주식회사 삼원개발 (소송대리인 변호사 이관표)

청주지법 2003. 12. 26. 선고 2002가합1465, 2003가합4089 판결

2005. 1. 7.

1. 제1심판결 중 다음에서 인정되는 금원을 초과하는 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 208,584원 및 이에 대하여 2002. 4. 11.부터 2005. 1. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 피고(반소원고)의 본소에 관한 나머지 항소 및 반소에 관한 항소를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 본소 및 반소를 합하여 이를 5분하여 그 4는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

1. 청구취지

가. 본소 : 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)에게 335,827,703원 및 그 중 308,931,018원에 대하여는 2002. 4. 11.부터 2003. 11. 26.까지는 연 5%의, 26,896,685원에 대하여는 2002. 4. 11.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 부대항소를 제기하면서 청구취지를 확장하였다가 다시 청구원금액 및 지연손해금에 관한 청구취지를 감축하였는바, 원고는 그 청구취지 감축에 의하여 부대항소를 취하한 것으로 본다).

나. 반소 : 원고는 피고에게 43,280,418원 및 이에 대한 2004. 8. 13.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(피고는 당심에서 청구원금액 및 지연손해금 기산일과 지연손해금 비율을 감축하였다).

2. 피고 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 반소청구취지와 같은 판결을 구한다.

본소와 반소를 함께 판단한다.

1. 기초사실

다음 각 사실은 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제8호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 15의 각 기재, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제23호증의 1의 각 일부 기재, 제1심법원의 이케이산업 주식회사, 광도건설 주식회사, 주식회사 무림종합건설에 대한 각 사실조회 결과, 이 법원의 광도건설 주식회사(2004. 8. 17.자), 성익건설 주식회사, 주식회사 무림종합건설에 대한 각 사실조회 결과 및 이 법원의 광도건설 주식회사에 대한 2004. 10. 15.자 일부 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제23호증의 1의 각 일부 기재 및 이 법원의 광도건설 주식회사에 대한 2004. 10. 15.자 일부 사실조회 결과는 믿을 수 없다.

가. 원고는 토목, 건설 공사의 시공을 주로 하는 태현종합건설 주식회사의 대표이사이고, 피고는 토목, 건설 공사의 수급을 목적으로 하는 회사인데, 원고는 삼광건설중기라는 시공 업체를 만들어 아래와 같이 피고로부터 아파트 신축을 위한 부지토목공사 및 사도개설공사를 하도급받았다.

(1) 피고는 2001. 4. 11. 성익건설 주식회사(계약서상으로는 성익건설 주식회사의 원도급인으로서 공사시공자인 광도건설 주식회사가 도급인으로 기재되어 있다.)로부터 용인시 구성면 청덕리 산 9-6 외 4필지상 용인 구성 광도 와이드빌 아파트 신축공사 중 사도개설공사(이하 '제1사도 개설공사'라 한다)를 공사대금 520,000,000원, 공사기간 2001. 4. 16.부터 2002. 7. 30.까지로 정하여 도급받아, 2001. 4. 16. 원고에게 위 공사를 공사대금 460,000,000원에 하도급 주었는데, 그 후 설계변경으로 제1사도 개설공사에 대한 원도급 공사대금이165,688,000원 증액되었다.

(2) 피고는 2001. 11. 5. 무림종합건설 주식회사로부터 용인시 구성면 보정리 일원에 사도를 개설하는 수지빌라트 사도개설공사(이하 '제2사도 개설공사'라 한다)를 공사대금 495,000,000원, 공사기간 2001. 11. 1.부터 2002. 2. 28.까지로 정하여 도급받아, 그 무렵 원고에게 위 공사를 공사대금 380,000,000원에 하도급 주었다.

(3) 피고는 2001. 11. 23. 이케이산업 주식회사로부터 위 용인 구성 광도 와이드빌 아파트 신축공사 중 본부지 토목공사(이하 '본부지 토목공사'라 한다)를 공사대금 1,310,000,000원, 공사기간 2001. 11. 23.부터 2002. 12. 31.까지로 정하여 도급받아(광도건설 주식회사는 위 도급계약상의 이케이산업 주식회사의 채무를 보증하였다.), 같은 날 원고에게 위 공사를 공사대금 1,000,000,000원에 하도급 주었는데, 그 후 설계변경으로 본부지 토목공사에 대한 원도급 공사대금이 142,000,000원 증액되었다.

나. 원고는 위 각 공사를 진행하다가 2002. 4. 10. 자금부족으로 중단하게 되었고, 원고와 피고는 같은 날 광도건설 주식회사, 이케이산업 주식회사와 사이에, 원고와 피고가 본부지 토목공사 및 제1사도 개설공사를 포기하되 공사대금을 정산하기로 하는 내용의 합의를 하였으며, 원고는 같은 날 피고와 사이에 중단된 제2사도 개설공사 중 나머지 부분에 대하여 피고가 마무리 공사를 하기로 합의하였다.

2. 본소 및 반소에 관한 당사자의 주장

가. 원고의 주장

(1) 원고는 다음과 같이 본부지 토목공사 및 제1, 2사도 개설공사와 관련하여, 총 1,734,576,856원 상당의 공사를 하였고 피고로부터 그 공사대금으로 합계 1,197,890,850원을 지급받았으므로 미지급공사대금은 536,686,006원이다.

(가) 본부지 토목공사와 관련하여, 원고의 하도급 공사대금은 1,000,000,000원이었으나, 공사수량 변경 등으로 그 공사대금이 67,390,619원 증액되었고, 원고의 기성고는 757,234,519원(추가공사비 포함)인데, 원고는 그 공사대금으로 329,939,500원을 지급받았으므로 미지급공사대금은 427,295,019원이다.

(나) 제1사도 개설공사와 관련하여, 원고의 하도급 공사대금은 460,000,000원이었으나, 공사수량 변경 등으로 그 공사대금이 54,476,689원 증액되었고, 원고의 기성고는 541,000,000원(추가공사비 포함)이며, 원고는 피고와의 합의에 따라 당초 공사계약에 없던 가감속 차선공사를 하고 그 공사비로 13,916,000원을 지출하였으므로, 원고의 총 공사대금은 554,916,000원인데, 원고는 그 공사대금으로 505,285,510원을 지급받았으므로 미지급공사대금은 49,630,490원이다.

(다) 제2사도 개설공사와 관련하여, 원고의 하도급 공사대금은 380,000,000원이었으나, 설계변경(수량변경, 아스콘 및 폐기물처리비 추가) 등으로 그 공사대금이 12,985,897원 증액되었고, 원고의 기성고는 422,426,337원(추가공사비 포함)인데, 원고는 그 공사대금으로 362,665,840원(= 원고가 직접 지급받은 공사대금 303,000,000원 + 소외 임천석이 원고를 대신하여 주식회사 무림종합건설로부터 지급받은 10,000,000원 + 주식회사 무림종합건설이 지출한 자재대금 49,665,840원)을 지급받았으므로 미지급공사대금은 59,760,497원이다.

(2) 한편, 원고는 피고로부터 지급받을 공사비 중 금 144,473,000원을 피고가 공사업자들에게 직접 지급하도록 위임하였고, 또한 청주지방법원 2004타채360호로 피고의 광도건설 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 법원 2004타기497호 배당절차에서 56,385,300원을 배당받았다.

(3) 따라서 원고가 피고로부터 지급받아야 할 미지급공사대금 536,686,006원에서 원고가 피고에게 공사업자들게 지급을 위임한 위 144,473,000원 및 원고가 배당받은 위 56,385,300원을 공제하면 335,827,703원이 되고, 피고는 원고에게 위 335,827,703원을 지급할 의무가 있으므로, 본소로써 피고에 대하여 위 금원의 지급을 구한다.

나. 피고의 주장

(1) 본부지 토목공사 및 제1, 2사도 개설공사와 관련한 원고의 기성고 공사대금은 다음과 같이 1,590,122,086원이다.

(가) 2002. 5. 7.경 본부지 토목공사에 관련하여 도급인인 이케이산업 주식회사와 하도급인인 피고 사이에 총 공사대금을 980,000,000원으로 결산하기로 하는 합의가 성립되었고, 같은 날 제1사도 개설공사에 관련하여 도급인인 광도건설 주식회사와 하도급인인 피고 사이에 총 공사대금을 569,000,000원으로 결산하기로 하는 합의가 성립되었으며, 원고도 이에 동의하였으므로, 결국 원고가 피고로부터 위 각 공사로 받아야 할 기성고 공사대금은 위 각 결산금액에 하도급 대금비율을 곱한 금액인바, 이에 따라 원고의 위 기성고 공사대금을 산출하면 본부지 토목공사 대금은 748,091,603원(= 980,000,000원 × 1,000,000,000원/1,310,000,000원), 제1사도 개설공사 대금은 503,346,153원(= 569,000,000원×460,000,000원/520,000,000원)이다.

(나) 제2사도 개설공사와 관련하여 원고가 자금부족으로 공사를 중단한 이후 피고가 공사를 완성하여 결국 도급인인 주식회사 무림종합건설로부터 당초의 공사대금을 모두 인정받았기 때문에 원고가 피고로부터 지급받아야 할 기성고 공사대금은 당초 원·피고 사이에 약정된 하도급공사대금 380,000,000원에서 피고가 직접 공사한 마무리공사비용 41,315,670원을 공제한 338,684,330원이다.

(2) 본부지 토목공사 및 제1, 2사도 개설공사와 관련하여 피고는 다음과 같이 1,633,402,504원을 원고에게 직접 지급하거나 원고를 대신하여 그 하청업자들에게 공사대금 명목 등으로 지급하였다.

(가) 피고는 원고에게, 본부지 토목공사와 관련하여 365,138,970원을, 제1사도 개설공사와 관련하여 522,515,630원을 각 직접 지급하였다.

(나) 원고가 공사를 중단한 후 원고의 하청업자들이 피고와 광도건설 주식회사에게 본부지 토목공사 및 제1사도 개설공사와 관련한 공사대금 지급을 요구하여 원고를 대신하여 위 하청업자 등에게 피고가 288,836,070원을, 광도건설 주식회사가 89,344,894원을 각 지급하였고, 광도건설 주식회사는 피고에게 지급할 공사대금에서 위 89,344,894원을 공제하였다.

(다) 제2사도 개설공사와 관련하여 피고는 원고에게 303,000,000원을 직접 지급하였고, 원도급인인 주식회사 무림종합건설은 원고에게 49,665,840원 상당의 자재를 공급하였으며, 원고가 공사를 중단한 후 원고의 하청업자들이 피고에게 위 공사와 관련한 공사대금 지급을 요구하여 원고를 대신하여 위 하청업자들에게 피고가 14,901,100원을 지급하였다.

(3) 따라서 피고는 원고에게 본부지 토목공사 및 제1, 2사도 개설공사와 관련한 원고의 기성고 공사대금보다 43,280,418원을 더 지급하여 원고에 지급할 공사잔대금 채무는 남아있지 아니하므로 원고의 본소청구에 응할 수 없고, 오히려 원고가 피고에게 위 초과 지급한 금원을 반환해 줄 의무가 있으므로 반소로써 원고에 대하여 위 금원의 지급을 구한다.

3. 판 단

가. 이 사건 각 공사에 대한 원고의 공사대금채권

(1) 건축공사 보수 산정 기준

(가) 건축공사도급계약에 있어서 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있게 된다. 그리고 도급인이 지급하여야 할 보수액은 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성비율에 의한 금액이라고 할 것이고{본부지 토목공사에 관하여 작성된 약정서(갑 제1호증의 3) 중 세부약정서에 의하면 원고의 귀책사유 등으로 약정이 해지될 경우 원고의 시공량을 정산하여 완성 공정의 70%를 지급하고 나머지는 상실한다고 정하여져 있으나, 이 사건에 있어서 원, 피고 모두 공정도의 70%에 한정한 대금으로 산정하는 것을 바라고 있지 아니하므로, 공사기성비율에 따라 정산함이 상당하다.}, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비와 미완성부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라고 할 것이다.

(나) 또한, 갑 제1호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 설계변경으로 인한 공사비 증감 발생시 이를 가산하되 피고의 원도급 공사계약금액과 원고의 하도급 공사계약금액 대비(%)로 정산하기로 한 사실이 인정된다.

(2) 이 사건 본부지 토목공사 및 제1사도 개설공사

(가) 3갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 이케이산업 주식회사, 광도건설 주식회사, 주식회사 무림종합건설에 대한 각 사실조회 결과, 이 법원의 광도건설 주식회사(2004. 8. 17.자), 성익건설 주식회사에 대한 각 사실조회 결과 및 이 법원의 광도건설 주식회사에 대한 2004. 10. 15.자 일부 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2002. 4. 10. 원고의 자금부족으로 이 사건 각 공사가 중단되자, 2002. 5. 7.경 본부지 토목공사 및 제1사도 개설공사와 관련하여 도급인인 이케이산업 주식회사 및 광도건설 주식회사(실제 도급인은 성익건설 주식회사이나, 광도건설 주식회사가 원도급인으로서 성익건설 주식회사를 대리하여 정산에 참가하였다.)와 하도급인인 피고는 위 각 공사 중단시까지의 기성고를 산출하기로 하였고, 원고는 피고의 이사 및 공사현장의 대리인 또는 감독자로서 위 기성고 산출 과정에 참가하였는데, 이들은 위 기성고 산출 결과에 따라 본부지 토목공사에 대한 기성고 금액은 980,000,000원{추가공사비 142,000,000원이 포함된 금액이나, 위 추가공사비 중 아래 나.(1)(다)1)항에서 보는 바와 같이 발파공사대금 55,24,500원은 원고의 부담에 의하여 시행하는 공사에 포함된다고 보기 어려우므로 이를 제외하면, 원고의 공사에 관한 추가공사비는 86,756,500원이고, 따라서 원고의 공사에 관한 총 기성대금은 924,756,500원이다.}, 제1사도 개설공사에 대한 기성고 금액은 569,000,000원(추가공사비 165,688,000원이 포함된 금액이다. 실제 기성고 금액은 592,000,000원이나, 옹벽수정작업 소요 금액 23,000,000원을 공제한 금액이다.)으로 정산하기로 합의한 사실이 인정되고, 이에 반하는 이 법원의 광도건설 주식회사에 대한 2004. 10. 15.자 일부 사실조회 결과는 믿을 수 없다.

(나) 한편, 원고는 본부지 토목공사 및 제1사도 개설공사에 관하여 피고와의 사이에 합의로 정산내역서를 작성하여 기성고를 확인하여 왔으므로 이 정산내역서에 기초하여 기성고를 인정하여야 한다고 주장하면서 갑 제41호증의 1, 2 및 갑 제42호증의 1 내지 3을 증거로 들고 있으나, 위 증거들은 위 공사들이 중단될 때에 기성고를 확인한 정산서라고 인정하기에 부족하고, 달리 원·피고 사이에 위 정산내역서와 같은 정산합의가 이루어졌다고 인정할 만한 충분한 증거도 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다{원고는 이 사건 소제기 이래 위 (가)항과 같이 이케이산업 주식회사 및 광도건설 주식회사와의 기성고 정산에 터잡아 기성고를 주장하다가, 이 법원에 이르러 2004. 8. 24. 부대항소장을 제출하면서 비로소 위 정산내역서를 증거로 제출하고 이에 기초하여 기성고를 산정하여야 한다고 주장을 번복하고 있어 그 주장의 신빙성에 의문이 드는바, 이러한 사정 역시 위와 같은 판단을 뒷받침한다}.

(다) 위 (가)항 인정 사실에 의하면, 위 (1)항의 기준에 의하여 피고가 원고에게 지급하여야 하는 건축공사 보수는 다음과 같이 본부지 토목공사는 705,826,335원, 제1사도 개설공사는 503,346,153원이다{따라서 아래 인정 기성고율에 어긋나는 제1심법원의 이케이산업 주식회사에 대한 사실조회 결과 중 본부지 토목공사에 대한 2002. 4. 초까지의 공정률이 77%(당초 계약금에 대한 것)이라는 부분, 제1심법원의 광도건설 주식회사에 대한 사실조회 결과 중 본부지 토목공사에 대한 2002. 4. 초까지의 공정률이 약 69%라는 부분 및 이 법원의 광도건설 주식회사에 대한 2004. 10. 15.자 사실조회 결과 중 제1사도 공사에 대한 2002. 2.까지의 공정률이 80%라는 부분은 위 (가)항에서 본 정산 내역을 근거로 하면서도 그 평가 내지는 산정을 달리한 것으로 보이므로, 이를 증거로 삼지 아니한다}.

1) 본부지 토목공사

① 약정 공사대금 : 하도급 금액 10억 원 × 기성고율 0.6396{(총정산액 924,756,500원 - 추가 공사 정산액 86,756,500원) ÷ 원도급 공사계약금액 13.1억 원. 소수점 4자리 미만 버림. 이하 같다} = 639,600,000원

② 추가 공사대금 : 추가 공사 정산액 86,756,500원 × 하도급비율 (하도급 공사계약금액 10억 원 ÷ 원도급 공사계약금액 13.1억 원) = 66,226,335원

③ 대금 합계액 : ① + ② = 705,826,335원

2) 제1사도 개설공사

① 약정 공사대금 : 하도급 금액 4.6억 원 × 기성고율 0.7756{(총정산액 5.69억 원 - 추가 공사 정산액 165,688,000원) ÷ 원도급 공사계약금액 5.2억 원} = 356,776,000원

② 추가 공사대금 : 추가 공사 정산액 165,688,000원 × 하도급비율 (하도급 공사계약금액 4.6억 원 ÷ 원도급 공사계약금액 5.2억 원) = 146,570,153원

③ 대금 합계액 : ① + ② = 503,346,153원

(3) 제2사도 개설공사

(가) 을 제19호증의 1 내지 27의 각 기재, 제1심법원의 주식회사 무림종합건설에 대한 일부 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 본 바와 같이 2002. 4. 10. 원고의 자금부족으로 제2사도 개설공사가 중단되었는데, 그 때까지 실제로 들어간 공사비용은 365,365,840원(아래에서 보는 바와 같이 원고에게 지급된 303,000,000원 + 자재공급액 49,665,840원 + 미지급 대금 직불액 12,700,000원)이며, 피고가 2002. 5.까지 마무리 공사를 하여 그 비용으로 41,315,670원을 지출함에 따라, 위 공사에 관하여 지출된 총 공사비용은 406,681,510원인 사실이 인정되고, 이에 반하는 듯한 위 주식회사 무림종합건설에 대한 일부 사실조회 결과는 위 인정에 방해가 되지 아니한다(위 사실조회 결과는 주식회사 무림종합건설이 위 마무리 공사를 하였고 그 공사비용으로 40,998,126원을 지출한 것으로 되어 있는바, 위 주식회사 무림종합건설은 제2사도 개설공사에 관하여 피고에게 도급을 주어 공사를 하게 한 것이어서 스스로 마무리 공사를 하였다고 회신한 것으로 보이며, 피고가 지출한 위 마무리 공사비용과의 차이는 317,544원에 불과하여 착오에 기인한 것으로 보인다).

원고는 피고와 계약한 하도급공사대금은 380,000,000원이었으나 설계변경으로 12,985,897원이 증액되었다고 주장하나, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 2, 갑 제11호증의 4, 8, 갑 제43호증의 2의 각 기재는 공사비의 증액이 없었다는 내용의 제1심법원의 주식회사 무림종합건설에 대한 사실조회 결과에 비추어 믿을 수 없고, 달리 위 증액 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(나) 위 인정 사실에 의하면, 위 (1)항의 기준에 의하여 피고가 원고에게 지급하여야 하는 건축공사대금은 다음과 같이 341,392,000원이다.

하도급 금액 380,000,000원 × 기성고율 0.8984{(전체공사비 406,681,510원 - 마무리 공사 비용 41,315,670원) ÷ 전체공사비 406,681,510원} = 341,392,000원

나. 공사대금채무에 대한 변제 등

(1) 본부지 토목공사 및 제1사도 개설공사 대금 채무에 대한 변제 등

(가) 갑 제4, 5호증의 각 3, 4, 갑 제8호증, 갑 제56호증의 1, 갑 제57호증, 갑 제58호증의 1, 2, 갑 제59호증의 1 내지 3, 갑 제60호증의 1, 2, 갑 제61 내지 65호증의 각 1, 3, 갑 제67호증, 갑 제68호증의 1, 3, 을 제13호증, 을 제16호증의 1 내지 15, 을 제17호증의 1 내지 4, 6 내지 16, 18, 20 내지 24(을 제17호증의 2는 갑 제56호증의 2와, 을 제17호증의 6은 갑 제62호증의 3과, 을 제17호증의 8은 갑 제65호증의 3과, 을 제17호증의 12는 갑 제58호증의 3과, 을 제17호증의 16은 갑 제 60호증의 2와, 을 제17호증의 18은 갑 제61호증의 3과, 을 제17호증의 22는 갑 제63호증의 3과 각 같다), 을 제22호증의 1, 4 내지 24, 을 제24호증의 각 기재, 당심 증인 이미선의 증언 및 이 법원의 광도건설 주식회사에 대한 사실조회 결과들(일부)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증의 기재 및 위 광도건설 주식회사에 대한 사실조회 결과들(일부)은 믿을 수 없으며, 달리 반증이 없다.

1) 본부지 토목공사와 관련하여 피고는 원고에게 2002. 2. 6.에 216,542,970원, 2002. 3. 5.에 86,500,000원, 2002. 3. 13.에 27,000,000원을 각 지급하고 및 피고가 지출한 어음 할인 이자액 10,000,000원을 원고가 부담하여 합계 340,042,970원을 변제하였다.

2) 제1사도 개설공사와 관련하여 피고는 원고에게 별지 1 기재와 같이 합계 522,515,630원을 지급하였다{원고는 ① 2001. 5. 29. 및 2002. 3. 5. 실제로 받은 금액이 각 30,000,000원이므로 그 범위 내에서만 변제의 효력이 인정되어야 한다고 다투므로 보건대, 갑 제4호증의 3, 4(각 통장사본)에는 2001. 5. 29. 및 2002. 3. 5.에 각 30,000,000원을 원고에게 송금한 것으로 기재되어 있으나, 을 제16호증의 1, 12(각 영수증)에는 2001. 5. 29.에 31,116,320원 및 2002. 3. 5.에 31,845,600원을 원고가 피고로부터 수령한 것으로 기재되어 있고, 당심 증인 이미선의 증언에 의하면 위 금액들의 차이는 어음할인이자로 인하여 생긴 것으로 인정되는바, 갑 제1호증의 4의 기재에 의하면 하도급계약 당시 계약금액에 어음할인이자를 포함시키기로 약정한 사실이 인정되므로, 위 금액들의 차액은 위 약정에 따라 원고의 부담 아래 공사대금에 포함되어 원고에게 변제된 것으로 보아야 할 것이어서 원고의 위 주장을 받아들이지 아니하며, ② 또한, 원고는 2001. 9. 27. 59,268,200원을 수령한 것으로 영수증(을 제16호증의 5)이 되어 있지만 이 당시 실제로 지급받은 금액이 50,000,000원이므로 그 범위 내에서만 변제의 효력이 인정되어야 하며, 2001. 10. 10. 송금된 5,000,000원에 관한 입금증(을 제16호증의 6)과 2001. 11. 12.자 같은 금액의 영수증(을 제16호증의 8)은 중복된 것이라고 다투나, 원고의 위 주장들을 뒷받침할 만한 증거가 없으므로, 위 주장 역시 받아들이지 아니한다}.

3) 원고가 2002. 4. 10. 공사를 중단한 후 원고의 하청업자인 김남식 등이 피고와 광도건설 주식회사에게 본부지 토목공사 및 제1사도 개설공사와 관련한 공사대금 지급을 요구하여 피고가 별지 2 기재와 같이 그 하청업자들에게 268,330,070원을, 광도건설 주식회사가 별지 3 기재와 같이 54,101,394원을 각 지급하였고, 광도건설 주식회사는 피고에게 지급할 공사대금에서 위 54,101,394원을 공제하였다.

(나) 피고는 위 (가)1)항 변제금액과 관련하여 위에서 인정된 금액을 넘어서서 2002. 2. 6. 지급한 금액이 256,542,970원이고 2002. 3. 5. 지급한 금액이 91,596,000원이므로 그 금액 전부가 변제된 것으로 인정되어야 한다고 주장한다. 을 제16호증의 13, 14(각 영수증)에는 피고의 위 주장과 같은 금액을 원고가 영수한 것으로 기재되어 있다. 그러나 갑 제5호증의 3, 4(각 통장사본)에는 피고가 2002. 2. 6.에 216,542,970원, 2002. 3. 5.에 86,500,000원을 각 송금한 것으로 되어 있는 사실, 또한 갑 제1호증의 3의 기재와 당심 증인 이미선의 증언에 의하면 피고가 공사대금으로 받은 어음을 할인하여 원고의 통장으로 송금하였기 때문에 실제 송금액보다 큰 금액의 영수증이 작성된 사실, 하도급계약 당시 어음할인으로 발생되는 이자 중 10,000,000원은 원고가 부담하고 나머지는 피고가 부담하기로 약정한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 위 금액들의 차액 합계 45,096,000원은 피고가 원도급인으로부터 공사대금으로 지급받은 어음의 할인이자로 생긴 것이라 할 것이며, 따라서 그 중 10,000,000원은 위 (가)1)항에서 인정한 바와 같이 원고에게 변제된 금액으로 볼 수 있지만 이를 넘는 금액은 피고가 부담하기로 하였으므로 원고에게 변제된 금액으로 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 피고는 위 (가)3)항 하청업자에게 지급된 공사대금과 관련하여,

1) 본부지 토목공사와 관련한 발파공사대금으로 피고가 20,000,000원을 지급하고 광도건설 주식회사가 35,243,500원을 지급하였으니 이를 포함하여 원고에게 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장하므로 보건대, 을 제17호증의 19, 을 제21호증, 을 제22호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고와 광도건설 주식회사는 2001. 11. 14.경 본부지 토목공사와 관련된 공사로서 발파공사를 하기로 결정하였고, 이에 따라 화진중기의 송선규가 그 발파공사를 하였으며, 그 공사대금으로 위 송선규에게 피고가 2002. 4. 11. 20,000,000원을, 광도건설 주식회사가 2002. 8. 22. 35,243,500원을 각 지급한 사실이 인정되기는 하나, 한편 갑 제38호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고의 이사 박종훈이 원고에게 작성하여 제시한 본부지 토목공사 기성고 정산 자료에는 발파비용이 별도로 구분하여 기재되어 있고, 또한 갑 제1호증의 1 및 3의 본부지 토목공사의 도급 및 하도급에 관한 각 계약서에도 발파공사가 공사내용으로 포함되어 있지 아니하며, 원고와 피고 사이에서 위 발파공사를 원고의 부담에 의하여 시행하는 공사로 추가하기로 약정하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 발파공사대금을 원고가 부담하여야 함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니하며{따라서 위 가.(2)(가)항에서 본 바와 같이 위 발파공사대금은 원고가 시공한 공사 범위에 속하지 아니하므로 이 사건 본부지 토목공사에 관한 원고의 기성고를 산정함에 있어서 제외한다.},

2) 2002. 7. 30. 김해금에게 식대 및 방세로 506,000원을 지급하였으니 이를 포함하여 원고에게 지급할 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장하나, 을 제17호증의 5의 기재나 당심 증인 이미선의 증언만으로는 피고가 이를 실제로 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

(라) 위 인정 사실에 의하면, 원고의 본부지 토목공사 및 제1사도 개설공사 대금 명목 등으로 피고가 지급하거나 피고의 부담으로 지급된 위 (가)항 기재 금원 합계 1,184,990,064원(= 340,042,970원 + 522,515,630원 + 268,330,070원 + 54,101,394원)은 위 공사대금에서 공제되어야 한다.

(2) 제2사도 개설공사 대금 채무에 대한 변제 등

(가) 제2사도 개설공사와 관련하여 피고가 원고에게 303,000,000원을 지급한 사실, 주식회사 무림종합건설에서 49,665,840원 상당의 공사자재를 공급하였는데 그 대금을 원고가 부담하기로 정산한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제66호증, 을 제18호증의 1, 2, 5의 각 기재, 당심 증인 이미선의 증언, 제1심법원의 주식회사 무림종합건설에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 공사와 관련하여 원고를 위하여 일을 한 임천석 등에게 피고가 별지 4 기재와 같이 장비대금 및 노임으로 합계 12,700,000원을 지급한 사실이 인정된다.

피고는 이 외에도 위 공사와 관련하여 원고를 위하여 일을 한 주식회사 덕윤기업에게 2003. 10. 17. 1,600,000원 및 같은 달 23. 601,100원을 각 지급하였다고 주장한다. 그러나 2003. 10. 11.자로 회신된 주식회사 무림종합건설에 대한 위 사실조회 결과에는 위 공사가 2002. 5.경 완공되었고 원고를 위하여 일을 한 공사업자에게 지급된 금액은 12,700,000원이라고 되어 있는 점에 비추어 볼 때에, 이미 공사가 완공된 때로부터 1년이 훨씬 지난 2003. 10. 17. 및 같은 달 23. 피고가 주식회사 덕윤기업에게 위 금원들을 송금한 사실이 기재된 을 제18호증의 3, 4의 각 기재나 당심 증인 이미선의 증언만으로는 과연 위 금원이 위 공사와 관련하여 원고를 위하여 지급된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

(나) 따라서 위 (가)항 기재 금원 합계 365,365,840원(= 303,000,000원 + 49,665,840원 + 12,700,000원)은 제2사도 개설공사 대금에서 공제되어야 한다.

다. 원고의 공사대금채권 잔액

따라서 위 가.항 기재 본부지 토목공사 및 제1, 2사도 개설공사에 대한 원고의 공사대금채권 합계 1,550,564,488원(= 705,826,335원 + 503,346,153원 + 341,392,000원)에서 위 나.항 기재 변제 등에 의하여 공제되어야 할 금액 합계 1,550,355,904원(= 1,184,990,064원 + 365,365,840원)을 공제하면 208,584원이 남게 되므로, 피고는 원고에게 208,584원 및 이에 대하여 원고가 구하는 위 각 공사 정산일 다음날인 2002. 4. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 당심 판결 선고일인 2005. 1. 26.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

라. 배당절차에 의한 공사대금 공제 주장에 관한 판단

원고는 청주지방법원 2004타채360호로 피고의 광도건설 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 위 법원 2004타기497호 배당절차에서 56,385,300원을 배당받았다고 자인하면서 그 금액을 위 공사대금 잔액에서 공제하여 달라고 주장한다. 그러나 갑 제73호증, 갑 제75호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 채권압류 및 추심명령은 이 사건 제1심판결의 가집행선고에 터잡아 이루어진 사실이 인정되는바, 위 채권압류 및 추심명령에 기초하여 소송을 진행하는 과정에서 원고가 배당받은 위 금원은 이 사건 제1심판결에 의한 가지급물로서 이 사건 제1심판결의 실효 여부에 따라 종국적인 변제의 효과가 생기므로(제1심판결 중 이 사건 항소심판결에 의하여 취소되는 피고 패소 부분에 관하여는 원고가 피고에게 위 배당금을 가지급물로서 반환하여야 한다.), 이 사건 항소심에서 청구의 당부를 판단함에 있어서는 이를 참작할 수 없다 할 것이며( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결 참조), 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소청구 및 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각하며, 피고의 본소에 관한 나머지 항소 및 반소에 관한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.