[1] 가집행선고 있는 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 가집행선고에 기하여 채권자가 집행을 완료함으로써 만족을 얻은 경우에는 상소심에서 본안에 관하여 판단할 때에는 그 집행의 결과를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. [2] 민법 제104조 에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다. 여기에서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 당사자가 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 민법 제104조 에 규정된 불공정행위는 성립하지 않는다.

[1] 가집행선고 있는 판결에 기해 채권자가 집행을 완료하여 만족을 얻었더라도, 상소심에서 본안을 판단할 때는 집행 결과를 고려하지 않고 청구의 당부를 판단하여야 하는지 여부(적극)

[2] 불공정한 법률행위의 성립 요건

[1] 민사소송법 제213조 , 제215조 [2] 민법 제104조

[1] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결 (공1993하, 3049) 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490, 58506 판결 (공1995상, 1934) [2] 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 (공2002하, 2793) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 (공2010하, 1566) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 (공2011상, 412)

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 홍성만 외 2인)

피고

서울동부지법 2011. 4. 13. 선고 2010나6613 판결

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가집행선고 있는 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 가집행선고에 기하여 채권자가 집행을 완료함으로써 만족을 얻은 경우에는 상소심에서 본안에 관하여 판단할 때에는 그 집행의 결과를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490, 58506 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고가 이 사건 아파트에 관하여 가등기에 기한 본등기, 이 사건 아파트의 인도 및 그 인도시까지 차임 상당 부당이득의 반환을 청구하여 제1심에서 승소판결을 선고받았고, 원고는 원심 변론종결 이전인 2010. 11. 3. 가집행선고 있는 제1심판결에 기하여 이 사건 아파트에 대한 인도집행을 마친 사실을 알 수 있다.

위와 같은 경우 항소심법원으로서는 위 법리에 따라 위 인도집행의 결과를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 위 인도집행으로 피고가 아파트를 점유하고 있지 않다는 이유로 아파트 인도청구를 기각하는 한편 위 인도집행일까지의 임료 상당액을 부당이득의 수액으로 인정하고 원고의 나머지 청구를 기각하였다.

이러한 원심판결에는 가집행선고와 이에 기한 집행의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

「민법」제104조 에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다. 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 당사자가 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 「민법」제104조 에 규정된 불공정 법률행위는 성립하지 않는다 ( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 등 참조).

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 매매계약이 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불공정한 법률행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관

의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈