[1] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[2] 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모 및 범의를 부인하는 경우, 그 입증 방법

[3] 공소범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우, 공소사실의 특정 정도

[1] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[2] 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

[3] 공소범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우 개별적 범행의 피해자가 특정되지 아니하였다고 하더라도 기본적 사실관계에 차이가 없고 피고인의 방어권행사에 지장을 주지 않는다면 그 공소내용이 특정되지 않았다거나 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.

[1] 형법 제30조 [2] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조 [3] 형사소송법 제254조 제4항

[1][2] 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결(공1999상, 81) 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011) 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결(공2000하, 1911) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결(공2002하, 1890) 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결(공2002하, 2127)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 주상수 외 1인

서울고법 2002. 10. 16. 선고 2002노1583, 1996, 2362 판결

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 각 본형에 산입한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단

가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며 ( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 , 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 , 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 , 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다 ( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결 , 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 , 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 , 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 , 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조).

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1 등과 공모하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 법령에 의한 등록을 하지 않고 다단계 판매방식에 의하여 유사수신 행위를 영위하면서 상품 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하는 방식으로 상습적으로 사기의 범행을 저지른 사실, 그리고 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 투자를 가장한 사기의 범행 및 김숙자 명의의 유가증권인 주권을 위조하여 행사한 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이, 위 피고인 1에 대하여 위 각 죄에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거의 취사선택과 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나, 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.

나. 이 사건의 경우와 같이 다단계 판매방식에 의한 유사수신 행위에 의하여 사기의 범행을 저지르는 경우 공모 관계에 있는 공범도 자신이 피해자로서 먼저 금원을 출연한 경우가 있을 수 있고, 그 이후에 그와 같은 사정을 알고 다른 사람으로 하여금 출연을 하게 하였다면 자신이 관여한 이후부터는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이고, 기록에 의하면, 이 사건의 경우 위 각 범죄일람표상 출자자 내지 투자자로 기재된 사람들 중 피고인 1(범죄일람표 5중 순번 6의 경우) 및 그와 공범관계에 있는 것으로 보이는 임·직원들의 이름이 있다고 하여도 이는 피고인들의 업무처리의 관례상 그들의 개인적인 돈이 출연된 것이 아니라 다른 피해자들의 돈을 모아 그들의 이름으로 출연된 것으로 보이는바, 이 사건과 같이 공소범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우 개별적 사기 범행의 피해자가 특정되지 아니하였다고 하더라도 기본적 사실관계에 차이가 없고 피고인의 방어권행사에 지장을 주지 않는다면 그 공소내용이 특정되지 않았다거나 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다 ( 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결 , 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 이 사건 원심의 판단에는 피고인 1이 지적하는 바와 같은 사기죄에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 원심이 그 판결 이유 중 범죄사실을 기재함에 있어 제1심인 서울지방법원 2002고합38 등 사건의 범죄사실 1의 마.항 말미 "총 9,421회에 걸쳐 합계 금 129,212,831,590원" 부분을 그대로 인용한 것으로 되어 있으나, 이는 원심에서 공소장 변경으로 "총 5,301회에 걸쳐 합계 금 71,221,891,590원"으로 감축되었으므로 고쳐 써야 할 것을 착오로 그대로 인용한 것으로 보인다). 이 부분 상고도 이유 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단

가. 앞서 언급한 바와 같은 공범의 법리와 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 공소외 1 등과 공모하여 원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 법령에 의한 등록을 하지 않고 다단계 판매방식에 의하여 유사수신 행위를 영위하면서 상품 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하는 방식으로 상습적으로 사기의 범행을 저지른 사실, 그리고 공소외 3 등과 공모하여 함께 엠디엠에이(MDMA, 일명 '엑스터시')를 투약한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이, 피고인 2에 대하여 위 각 죄에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거의 취사선택과 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나, 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 피고인 2의 위 상고이유는 받아들이지 아니한다.

나. 나아가 피고인 2가 피고인 1의 상고이유를 원용하면서 이 사건 사기의 피해금액 중 제외되어야 한다고 주장하는 부분은 위 피고인 1에 대한 상고이유에 대한 판단에서와 같이 이유 없고, 피고인 2에게 징역 5년의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 이 부분 상고도 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.