[1] 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. [2] 관세법상의 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격 상당의 가액전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있다.

［1］ 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

［2］ 관세범칙물을 소유 또는 점유한 사실이 없는 공범자에 대한 추징 가부(적극)

［1］ 형법 제30조 ［2］ 형법 제48조 , 관세법 제282조 제2항 , 제3항

［1］ 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 (공1999상, 81) 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 (공2004하, 1129) 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 (공2006상, 537) ［2］ 대법원 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결 (공1983, 1038) 대법원 1984. 6. 12. 선고 84도397 판결 (공1984, 1237)

피고인

피고인

법무법인 경원 담당변호사 전경능

서울고법 2005. 12. 30. 선고 2005노2023 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

1. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다 ( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 , 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1, 2 등과 공모하여 세관장에게 신고하지 아니하고 8회에 걸쳐 장뇌삼 시가 합계 103,431,790원 상당을 수입하였다는 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 관세법상의 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격 상당의 가액전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있는 것이다 ( 대법원 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결 참조).

같은 취지에서, 피고인이 밀수한 물품에 대한 국내도매가격 상당액의 추징을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세법상의 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환