[1] 업무상배임죄에 있어 '임무에 위배하는 행위'의 의미

[2] 업무상배임죄의 주관적 요건 및 부수적으로 본인의 이익을 위한다는 의사로써 행위한 경우, 배임죄의 고의 성립 여부(적극)

[3] 대기업의 회장 등이 경영상의 판단이라는 이유로 갑 계열회사의 자금으로 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 을 계열회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 것이 그 자체로 업무상배임 행위임이 분명하고 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 한 사례

[4] 보조기관이 업무상배임죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)

[5] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[6] 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'의 의미 및 주식의 실질가치가 영( 영 )인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우, 손해액의 범위

[7] 회사의 대표이사가 채무변제능력의 상실이 아닌 단순히 채무초과 상태에 있는 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증을 하는 경우, 회사에 대한 배임행위가 되는지 여부(소극)

[8] 구 주식회사의외부감사에관한법률이 처벌하고 있는 허위의 재무제표를 작성·공시한 범죄의 기수시기

[1] 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.

[2] 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다.

[3] 대기업의 회장 등이 경영상의 판단이라는 이유로 갑 계열회사의 자금으로 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 을 계열회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 것이 그 자체로 업무상배임 행위임이 분명하고 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 한 사례.

[4] 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다.

[5] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[6] 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바, 주식의 실질가치가 영( 영 )인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우에 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 한다.

[7] 회사의 대표이사가 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증함에 있어 그 타인이 만성적인 적자로 손실액이나 채무액이 누적되어 가고 있는 등 재무구조가 상당히 불량하여 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그를 위하여 지급보증 또는 연대보증을 할 경우에 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아갔다면 그러한 지급보증 또는 연대보증은 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이나, 그 타인이 단순히 채무초과 상태에 있다는 이유만으로는 그러한 지급보증 또는 연대보증이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다.

[8] 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 , 같은 법 시행령(1998. 4. 24. 대통령령 제1579호로 개정되기 전의것) 제7조 제4항 에 의하면 구 주식회사의외부감사에관한법률상 재무제표의 공시방법은 상법 제448조 제1항 에 의하도록 되어 있는데, 상법 제448조 제1항 에 의하면, 이사는 정기총회회일의 1주간 전부터 재무제표를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치함으로써 재무제표를 공시하도록 규정하고 있으므로, 구 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제2항 제2호 소정의 허위의 재무제표를 작성·공시한 범죄는 정기총회회일의 1주일 전부터 재무제표를 본점에 비치한 때에 성립한다.

[1] 형법 제356조 [2] 형법 제356조 [3] 형법 제356조 [4] 형법 제356조 [5] 형법 제30조 [6] 형법 제355조 제2항 [7] 형법 제355조 제2항 , 제356조 [8] 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 , 제20조 제2항 제2호 , 구 주식회사의외부감사에관한법률시행령(1998. 4. 24. 대통령령 제1579호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항

[1] 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결(공2002하, 2100) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결(공2003상, 660)

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 라채규 외 7인

서울고법 2004. 1. 8. 선고 2003노2376 판결

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다.

1. 피고인들에 대한 공소외 1 주식회사 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다)위반(배임) 부분에 관한 판단

가. 피고인들의 업무상 배임행위 및 배임죄의 고의 유무에 대하여

업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다 ( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조).

그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결 , 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).

이러한 법리와 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 대표이사 회장이자 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사, 공소외 1 주식회사 등이 속해 있는 (상호생략)그룹의 회장이고, 피고인 3은 공소외 2 주식회사의 이사 겸 부회장으로 (상호생략)그룹의 기획조정실장이며, 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 대표이사 사장인바, 피고인들이 이미 자본금 300억 원이 모두 잠식됨으로써 그 발행주식의 실질가치가 영(영) 원으로 평가되고 있고 보험금 지급여력이 없는 등 그 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 회사인 공소외 1 주식회사의 재정상태를 잘 알고 있으면서도 공소외 1 주식회사에 대한 재정경제원 장관의 자본금 증액명령을 이행하여야 한다는 점을 구실로 삼아 공소외 1 주식회사의 신주를 인수할 의무가 있지도 않은 공소외 2 주식회사의 자금으로 공소외 1 주식회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 것은 그 자체로 공소외 1 주식회사에게 이익을 얻게 하고 공소외 2 주식회사에게 손해를 가하는 배임행위임이 분명하고, 비록 공소외 1 주식회사가 재정경제원 장관의 증자명령을 이행하지 아니한다면 공소외 1 주식회사가 속해 있는 (상호생략)그룹 전체의 명예가 손상되어 그 결과 (상호생략)그룹의 계열사인 공소외 2 주식회사의 영업에도 지장이 있게 될 가능성이 있으므로 공소외 2 주식회사도 위한다는 의사가 일부 있었다 할지라도 이는 부수적인 의사에 불과할 뿐이고, 오히려 피고인들은 공소외 2 주식회사의 자금으로 공소외 1 주식회사의 증자를 위하여 주주에게 배정된 주식 또는 실권된 주식을 액면가격으로 인수하는 경우 그 피해는 결국 공소외 2 주식회사에 돌아갈 것임을 잘 알고 있었으므로 배임에 대한 고의도 충분히 인정되며, 피고인들로서는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유를 내세워 그에 대한 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 업무상배임 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄에 있어서의 업무위배행위와 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 피고인 3의 타인의 사무를 처리하는 자에 관련된 주장에 대하여

업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다 ( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3은 공소외 2 주식회사의 이사 겸 부회장이자 (상호생략)그룹의 기획조정실장으로서, 공소외 2 주식회사의 이사회에 참여할 권한이 있고, 또 일정 범위 내의 의사를 결정할 권한도 있다는 전제하에 피고인 3을 공소외 2 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 피고인 1, 피고인 3의 공동정범 인정과 관련된 주장에 대하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3, 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 주식을 1차 및 2차로 나누어 인수하는 행위에 대하여 긴밀한 협의를 하고, 이러한 행위에 피고인 1이 공모하여 가담하였다고 보아 피고인들에 대하여 공범으로서의 죄책을 인정한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

라. 피고인 1의 손해액 산정과 관련된 주장에 대하여

배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 주식의 실질가치가 영(영)인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우에 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소외 1 주식회사의 신주 인수대금 500억 원 상당을 손해액으로 본 것은 위의 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 내세우는 판례는 주식에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에 대한 주식의 평가방법에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

마. 피고인 1에게 위법성 조각사유가 존재한다는 주장에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1 주식회사의 자본금을 증액하기 위하여 반드시 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사의 주식을 인수하는 방법으로 이루어져야 하는 것으로는 보이지 않는다는 이유로 피고인들의 행위가 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

바. 피고인 1에게 책임조각사유가 존재한다는 주장에 대하여

원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1 주식회사의 증자명령을 이행하기 위하여 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사의 주식을 인수하여야 할 의무가 있는 것이 아니라는 전제에서 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사의 주식을 인수하지 않아도 될 기대가능성이 없거나, 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사의 주식을 인수한 것이 비난가능성이 없는 행위라고 할 수 없다고 보아 피고인들의 공소외 1 주식회사 주식인수행위를 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 책임조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고인 1, 피고인 2의 정리회사 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)의 점에 대한 판단

가. 원심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여, 공소외 4 주식회사는 1996년도 자산이 410,830,306,985원, 부채가 579,515,629,902원, 자본총계가 마이너스 168,685,322,917원으로 자본금 16,000,000,000원을 초과한 상태이고, 1983. 10. 17.부터 법정관리중에 있어 회생 여부가 불확실한 상태에 있었으므로 공소외 2 주식회사가 공소외 4 주식회사의 채무에 대하여 지급보증을 할 경우 담보를 제공받는 등의 방법으로 공소외 2 주식회사에게 손해가 가지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 아무런 담보를 제공받음이 없이 공소외 4 주식회사가 상업은행에 견질용으로 발행한 액면금 12,719,446,905원인 약속어음의 공동발행인란과 지급보증 한도액이 17,807,225,667원인 한정근보증서의 연대보증인란에 각 날인하여 연대보증을 함으로써 공소외 4 주식회사로 하여금 17,807,225,667원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 2 주식회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여 판시 채용 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.

나. 대법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 회사의 대표이사가 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증함에 있어 그 타인이 만성적인 적자로 손실액이나 채무액이 누적되어 가고 있는 등 재무구조가 상당히 불량하여 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그를 위하여 지급보증 또는 연대보증을 할 경우에 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아갔다면 그러한 지급보증 또는 연대보증은 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이나, 그 타인이 단순히 채무초과 상태에 있다는 이유만으로는 그러한 지급보증 또는 연대보증이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다 .

(2) 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 공소외 4 주식회사는 1983. 10. 17.부터 법정관리중에 있는 회사로서 1996년도 자산이 410,830,306,985원, 부채가 579,515,629,902원, 자본총계가 마이너스 168,685,322,917원으로 자본금 16,000,000,000원을 크게 초과한 상태임은 인정된다.

그러나 기록에 의하면, 공소외 4 주식회사는 1992년도 이후 꾸준하게 영업이익을 내고 있으면서(당기순이익이 1992년 말에는 5,866,155,803원, 1993년 말에는 7,854,389,803원, 1994년 말에는 5,082,252,521원, 1995년 말에는 1,250,685,110원, 1996년 말에는 2,279,721,443원이다.) 이 사건 연대보증이 있었던 1997. 2.을 기준으로 할 때 법정관리의 계속에 특별히 문제가 있었던 사정은 보이지 않는 점, 이 사건 연대보증은 이미 공소외 2 주식회사가 속해 있는 (상호생략)그룹의 계열회사인 공소외 3 주식회사가 연대보증채무를 부담하고 있던 공익채무에 대하여 추가로 보증한 것이고, 공소외 4 주식회사는 이러한 인적 담보 이외에도 물적 담보로 채권자인 상업은행에게 공소외 4 주식회사 소유의 부동산에 대하여 채권최고액을 150억 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하기로 하였으며, 공소외 4 주식회사 명의의 350억 원 상당의 예금 및 적금에 대하여 질권을 설정하기로 한 점 등을 인정할 수 있으므로, 이러한 사정을 참작하여 볼 때, 이 사건 보증에 이르게 된 경위, 공소외 4 주식회사가 정리계획에 따른 정리채무와 공익채무의 변제를 제대로 이행하고 있었는지 여부, 이 사건 지급보증을 할 당시인 1997. 2.경 공소외 4 주식회사에 대하여 갱생의 가능성이 없다는 이유로 회사정리절차가 폐지될 가능성이 있었는지 그리고 그러한 사정을 피고인들이 알고 있었는지 여부(공판기록 821쪽에 편철된 공소외 4 주식회사의 등기부등본에 의하면 1998. 11. 16. 서울지방법원에서 회사정리절차폐지결정이 있었고, 1999. 6. 30.에는 파산선고가 있었던 점이 인정된다.) 등에 대하여 더 심리한 다음, 원심이 판단한 것과 같이 이 사건 지급보증 당시 이미 공소외 4 주식회사가 회생의 가능성이 없는 회사였고 이를 피고인들이 알고 있었다면 그 지급보증에 이른 피고인 1, 피고인 2의 행위를 업무상배임죄로 처단할 수 있으나, 그렇지 않고 공소외 4 주식회사가 그 당시까지 채무이행을 제대로 하고 있는 등 정상적인 영업활동을 하고 있으면서 단순히 채권자의 요구에 의하여 계열회사라는 이유로 공소외 2 주식회사를 공익채무의 연대보증인으로 추가한 것에 불과하다면 위 피고인들의 위의 행위를 업무상배임죄로 처단할 수는 없을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 공소외 4 주식회사는 법정관리 중인 회사로서 자본총계가 마이너스 168,685,322,917원에 이른다는 사실만으로 공소외 4 주식회사가 그 당시 이미 회생능력이 없는 회사로 단정하여 이러한 공소외 4 주식회사의 공익채무에 대하여 연대보증을 한 행위에 대하여 업무상배임죄가 성립한다고 본 것은 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인 피고인 1, 피고인 2의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 피고인 1의 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 대한 판단

가. 원심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1은 증권관리위원회가 재정경제원 장관의 승인을 얻어 정한 회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여 피고인이 대차대조표와 손익계산서 등의 재무제표를 허위로 작성한 후 외부감사인의 감사를 받고 1998. 3. 20. 정기 주주총회의 승인을 거쳐 같은 달 21.경 경향신문 및 서울신문에 공시함으로써 범죄가 완성되었으므로 2001. 3. 16. 공소가 제기된 이 사건 공소는 공소시효 기간 내에 제기되었다고 판단한 제1심의 판단을 유지하여 실체판단에 나아가 판시 채용 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하였다.

나. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 '외감법'이라 약칭한다) 제14조 제1항 , 법시행령 제7조 제4항 에 의하면 외감법상 재무제표의 공시방법은 상법 제448조 제1항 에 의하도록 되어 있는데, 상법 제448조 제1항 에 의하면, 이사는 정기총회회일의 1주간 전부터 재무제표를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치함으로써 재무제표를 공시하도록 규정하고 있으므로, 외감법 제20조 제2항 제2호 소정의 허위의 재무제표를 작성ㆍ공시한 범죄는 정기총회회일의 1주일 전부터 재무제표를 본점에 비치한 때에 성립한다 할 것이다.

(2) 한편, 증권관리위원회가 정한 회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성ㆍ공시하였다는 이 사건 외감법위반의 공소사실은 외감법 제20조 제2항 제2호 에 의하여 그 법정형이 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서 형사소송법 제250조 , 제50조 , 형사소송법 제249조 제1항 제5호 에 의하여 그 공소시효가 3년이고, 이 사건 정기총회회일은 1998. 3. 20.인 반면 이 사건 공소는 2001. 3. 16.에 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 허위의 재무제표를 상법이 정하는 바에 따라 정기총회회일인 1998. 3. 20.의 1주일 전부터 본점에 비치하여 공시하였다고 한다면 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기된 것으로 볼 수 있다.

그렇다면 원심으로서는 허위의 재무제표를 언제 본점에 비치하여 공시하였는지 여부에 대하여 심리한 후 이 사건 공소시효가 완성되었는지 여부를 먼저 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 실체판단에 나아가 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이는 외감법상의 허위의 재무제표의 작성ㆍ공시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄 및 외감범위반죄와 피고인 2에 대한 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄에 대한 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 파기되어야 할 것이고, 피고인들에 대한 공소외 1 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원심은 피고인 1에 대하여 1997. 4. 17. 확정된 판결이 있으므로, 형법 제37조 후단, 제39조 에 의하여 위 확정판결 이전에 범한 공소외 1 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄 및 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄와 위 확정판결 이후에 범한 외감법위반죄에 대하여 따로 형을 정하면서 공소외 1 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄 및 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 하나의 형을 선고하였고, 피고인 2에 대한 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 부분을 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 3의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.