[1] 증권거래법 제207조의2 단서가 규정하는 '위반행위로 얻은 이익'의 의미 및 그 산정 방법

[2] 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수 없어 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[4] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공한 경우, 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[5] 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공하였다면 대출받을 당시 담보가치가 충분히 있었다고 하더라도 편취의 범의가 인정된다고 한 사례

[6] 포괄일죄인 시세조종행위가 증권거래법 개정 법률 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 적용법률

[1] 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항 에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다.

[2] 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수 없어 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[4] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다.

[5] 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공하였다면 대출받을 당시 담보가치가 충분히 있었다고 하더라도 편취의 범의가 인정된다고 한 사례.

[6] 포괄일죄인 시세조종행위가 증권거래법 개정 법률 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 증권거래법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 같은 법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 같은 법 제207조의2 제2항 을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구 증권거래법 제207조의2 를 적용하여 처벌하여야 한다.

[1] 증권거래법 제207조의2 제1항 , 제2항 [2] 증권거래법 제207조의2 제1항 [3] 형법 제30조 [4] 형법 제347조 [5] 형법 제347조 [6] 증권거래법 제207조의2 제2항 , 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2

[1][3] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결(공2004상, 192)

피고인 1 외 3인

피고인들

변호사 서정욱 외 8인

서울고법 2004. 2. 9. 선고 2003노3094, 2004노131 판결

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고인 1에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

증권거래법(이하 '법'이라 한다) 제207조의2 제1항 단서는 현실거래에 의한 시세조종행위를 금지한 법 제188조의4 제2항 제1호 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 법 제207조의2 제2항 에서는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 이 사건과 같은 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 공소외 1 주식회사(종전 상호는 ' 상호생략'인데, 2002. 9.경 상호가 바뀌었다.)가 2000. 2. 14. 부도 처리되고 같은 해 8. 21. 화의인가를 받은 사실, 공소외 1 주식회사는 그 후 경영정상화를 위하여 2001. 10. 26.경 주식회사 크레디온(이하 '크레디온'이라 한다)과 사이에 크레디온이 공소외 1 주식회사의 유상증자에 참여하는 것을 주요 내용으로 하는 경영정상화계약을 체결하였으나, 자산실사 결과 필요한 자금투입규모가 당초 예상했던 180억 원보다 훨씬 많은 250억 원에 이르게 되자, 크레디온은 공소외 1 주식회사에 대한 구조조정 작업을 중단한 채 이를 양도할 대상을 물색하였는데, 공소외 2와 피고인 1은 2001. 11.경 그 정보를 입수하고서 공소외 1 주식회사를 인수하여 이를 대상으로 집중적인 주가조작을 통해 시세차익을 얻기로 공모하고 2002. 2. 22. 자본금 70억 원을 사채업자인 반재봉으로부터 빌려 가장납입의 방법으로 공소외 3 주식회사를 설립하였고, 크레디온과 협의과정을 거쳐 2002. 3. 20. 그 사업을 양수받은 사실, 그에 따라 공소외 1 주식회사는 자본감소, 액면분할 절차를 거쳐 2002. 4. 25. 보통주 45,454,550주(액면분할 후 기준, 이하 같다), 발행가 550원, 증자금액 250억 원, 유상증자일 2002. 6. 3., 신주권교부일 2002. 6. 24.로 하는 제3자 배정 방식의 유상증자를 결의하였는데, 공소외 3 주식회사는 총 44,454,550주에 관하여 유상증자 절차에 참여함으로써 3개월 및 1년 보호예수분을 제외한 2,172만 주를 교부받기로 하여 경영권(지분비율 94.19%)을 확보하게 되었고, 공소외 1 주식회사는 위 유상증자로 납입 받은 250억 원 등으로 화의채무 263억 원을 변제하여 2002. 8. 7. 관리 종목에서 해제되고 경영이 정상화된 사실, 한편, 피고인 1 등은 위 유상증자일보다 훨씬 앞선 시점인 2002. 2.에서 5.경까지 사이에 이미 장외청약자인 김성주 등에게 1년 보호예수분을 제외한 3,082만 주의 신주 중 2,002만 주를 주당 1,000원 내지 1,200원에 선매도하는 방식으로 총 224억 원의 공소외 1 주식회사 신주인수자금을 조달함으로써, 장외청약 모집가와 신주인수가의 차이를 이용하여 1년 보호예수분을 제외하고도 1,080만 주를 발행차익으로 취득하였고, 나아가 투자자들에게 그 청약주식을 교부할 때가 되자 현금보관증을 건네주고 주권 중 일부(578만 주)만을 교부함으로써, 결국 위 발행차익에 해당하는 주식과 미교부 주식 합계 2,504만 주를 이용하여 이 사건 시세조종을 한 사실, 또한, 2002. 2. 15.부터 2002. 4. 23.까지 및 2002. 5. 21.부터 2002. 10. 9.까지의 두 기간 중의 시세조종이 동일한 시세조종세력에 의하여 이루어졌고, 그 각 기간의 시세조종행위가 인위적인 가격조종을 통한 매매차익의 획득이라는 동일한 목적을 위해 이루어졌으며, 전반기 시세조종에 동원되었던 계좌가 후반기 시세조종에도 계속 이용되었고, 전반기 중에 매수한 주식을 후반기 중에 매도하는 등 같은 주식의 매매가 두 기간에 걸쳐 연속적으로 이루어진 사실 등을 각 인정한 다음, 피고인 1 등은 처음부터 구조조정과 관련한 제3자 배정 방식의 신주 발행 및 청약자 모집을 의미하는 '발행시장' 부분과 구조조정 완료 후 확보한 신주 및 이를 담보로 취득한 자금 등을 이용하여 주가를 조작하는 것을 의미하는 '유통시장' 부분을 연계시켜 시세조종하기로 계획하였고, 그 전체적인 계획하에 구주 매집과 신주 발행 단계를 포함한 이 사건 시세조종을 하였다고 봄이 상당하므로, 신주 발행이 주가조작을 위한 수단으로 이용되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 시세조종을 통하여 얻은 이익을 계산함에 있어 발행시장을 통하여 입고된 주식의 평균 취득단가를 신주 발행가인 550원으로 보는 것이 합리적이라고 판단하고, 이를 토대로 피고인 등이 공소외 1 주식회사 주식에 대한 시세조종을 통해 얻은 순이익을 15,020,121,751원으로 판단하였다.

위에서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용이라 함은 그 시세조종행위와 관련된 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용을 의미하는 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 , 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).

그런데 피고인 1 등이 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 이에 관하여 심리하지 않았다고 하더라도 심리미진 내지 채증법칙을 위배하였다고 볼 수 없다.

2. 피고인 2에 대하여

기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 그 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여 피고인 2로서는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해, 이유불비 내지 이유모순 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 인용한 제1심 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 피고인 3에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 , 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 피고인 3이 피고인 1, 공소외 4 등과 공소외 1 주식회사에 대한 주가를 조작하기로 공모하여, 피고인 3이 유통 부분에 대한 조작을 맡아 집중적으로 시세조종을 하고, 피고인 1 등과 함께 공소외 1 주식회사에 대한 주가조작을 위한 자금을 조달하는 역할도 동시에 한 사실이 인정되므로, 비록 피고인 3이 피해자 박상준에게 직접 공소외 1 주식회사의 주가 전망과 유상증자 참여에 대하여 거짓말하면서 피해자로 하여금 공소외 1 주식회사의 주식을 담보로 하나은행으로부터 돈을 차용할 때 차주가 되어 달라고 기망하는 행위를 한 사실이 없다고 하더라도, 위 자금조달에 대하여 피고인 3과 피고인 1 등 사이에 암묵적인 의사의 상통이 있었다고 볼 것이어서, 공동정범의 법리상 피고인 3 역시 피고인 1 등과 함께 사기죄의 책임을 져야 한다고 판시하였는바, 위에서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다 ( 대법원 1984. 3. 27. 선고 84도231 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 피고인 3이 하나은행에 담보로 제공한 공소외 1 주식회사 주식 420,000주는 당시 시가로 약 25억 원(주당 약 6,000원) 상당에 이르렀기는 하나, 위 주식의 당시 시가는 피고인 3 등의 주식 시세조종행위로 인한 것일 뿐 아니라, 피고인 3이 2002. 9. 26. 하나은행으로부터 피해자 박상준 명의로 10억 원을 대출받은 이후 불과 2주 정도만에 그 주가가 급격히 하락함으로써, 하나은행이 이를 매각하여 회수한 대금이 567,355,194원에 불과한 점, 피고인 3은 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 3이 위 주식을 담보로 대출받을 당시에는 대출액의 약 250%에 해당하는 담보가치가 있었다고 하더라도, 피고인 3에게 편취의 범의가 있었다고 보아야 할 것이고, 또한, 하나은행이 담보로 제공된 주식을 처분하여 그 중 일부를 대출금에 충당하였다고 하더라도 이는 범죄 후 피해변제를 받은 것에 불과하므로, 피고인 3의 편취액수를 9억 8,000만 원이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

기록에 의하면, 피고인 3은 제1심판결 중 이 사건 각 증권거래법위반의 점에 대해서는 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 피고인 3으로서는 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 사유를 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 주식 시세조종행위로 얻은 이익에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 피고인 4에 대하여

가. 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여 피고인 4의 이 사건 각 증권거래법위반의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

기록에 의하면, 피고인 4는 제1심판결 중 이 사건 각 증권거래법위반의 점에 대해서는 채증법칙 위배 및 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 피고인 4로서는 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 주식 시세조종행위로 얻은 이익에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 직권 판단

직권으로 살피건대, 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음에 반하여, 2002. 4. 27.부터 시행된 법 제207조의2 제2항 에서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우와 50억 원 이상인 때를 구분하여 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 포괄일죄인 시세조종행위가 법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 법 제207조의2 제2항 을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구법 제207조의2 를 적용하여 처벌하여야 한다 ( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결 , 1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결 등 참조).

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 등이 공모하여 2002. 3. 28.부터 같은 해 5. 23.까지 사이에 주식회사 부흥의 주식을 시세조종하는 방법으로 시세차익 617,401,500원을 취득하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 등이 공모하여 2002. 2. 15.부터 같은 해 10. 9.까지 사이에 공소외 1 주식회사의 주식을 시세조종하는 방법으로 시세차익 15,020,121,751원을 취득하였다고 각 인정한 다음, 각기 법 제207조의2 제2항 제2호 , 제1호 를 적용하여 처벌하였다.

그러나 위에서 본 법리에 따르면, 피고인 등이 법 시행일인 2002. 4. 27. 이후에 주식 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상에 해당하는 경우에만 법 제207조의2 제2항 에 따라 가중처벌할 수 있음에도, 원심은 법 시행 이후에 피고인 등이 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 별도로 심리하여 보지 않은 채, 법 시행 전후에 걸친 피고인 등의 시세조종행위를 포괄일죄로 보아 시세조종행위 종료시점 당시 피고인 등이 시세조종행위로 얻은 이익 전체를 기준으로 법 제207조의2 제2항 을 적용하여 처벌하였으니, 이는 심리를 다하지 아니하였거나 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 볼 것이다.

6. 결 론

그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 주식회사 부흥 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 공소외 1 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점에 관하여는 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 각 죄는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.