[1] 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'의 의미 및 그 판단 방법

[2] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[3] 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모 및 범의를 부인하는 경우, 그 입증 방법

[4] 구 증권거래법 제215조 에 의하여 법인에 대하여 벌금형을 부과하는 경우, 그 법인의 업무에 관하여 위와 같은 증권거래법 규정 위반의 행위를 한 경우 그 법인에 대하여 병과되는 구 증권거래법 제207조의2 소정 벌금형의 산정 방법

[5] 구 증권거래법 제207조의2 단서 소정의 벌금 처단형의 상한이 되는 '위반행위로 얻은 이익'의 산정방법과 그 기준시기 및 벌금형 양정의 원칙

[1] 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.

[2] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[3] 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

[4] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호 는 같은 법 제188조의4 의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고(이 사건 이후 개정된 현재의 증권거래법 규정은 위 이익 또는 회피한 손실액에 따라 행위자를 가중처벌하고 있다), 같은 법 제215조 는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조 의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다고 규정하고 있는바, 법인의 대표자가 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 위와 같은 증권거래법 규정 위반의 행위를 한 경우 그 법인에 대하여 병과되는 구 증권거래법 제207조의2 소정 벌금형은 그 법인이 대표자의 위반행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 그 상한이 정하여진다고 보아야 한다.

[5] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이고 벌금형의 상한이 되는 이익 또는 회피한 손실액의 3배가 되는 금액은 피고인에 대한 형을 정함에 있어 기준이 되는 중요한 요소라 할 것이므로 법원으로서는 기록에 나타난 자료를 이용하여 피고인이 증권거래법 제188조의4 의 규정에 위반한 행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액을 산정한 후 그 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정하는 것이 원칙이다.

[1] 증권거래법 제188조의4 제2항 [2] 형법 제30조 [3] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조 [4] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호 (현행 제207조의2 제1항 제2호 참조) 제215조 [5] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 (현행 제207조의2 제1항 참조)

[1] 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결(공2001하, 1781) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결(공2002상, 222) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결(공2002하, 1741) 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결(공2002하, 2100) 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결(공2002하, 2127)

이익치 외 1인

피고인들

변호사 김평우 외 4인

서울지법 2001. 1. 17. 선고 99노11300 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 이익치에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은, 그 판시 증거에 의하여 피고인 현대증권 주식회사(이하 '피고인 현대증권'이라 한다) 대표이사이던 피고인 이익치가 같은 회사 상무이사이던 원심공동피고인과 공모하여, 피고인 현대증권이 보유하고 있던 현대전자 주식회사(이하 '현대전자'라 한다) 발행의 전환사채 2,500억 원 상당 및 현대증권의 상품계정 등에서 보유 중이던 현대전자 주식 300만 주의 처분을 추진하기 위하여 위 각 회사들과 같은 계열사인 현대중공업 주식회사(이하 '현대중공업'이라 한다)와 현대상선 주식회사(이하 '현대상선'이라 한다)로부터 자금을 받아 이를 이용하여 현대전자의 주식 시세를 올리기로 마음먹고, 1998. 5. 26.부터 같은 해 11. 12.까지 사이에 현대증권에 개설된 현대중공업과 현대상선 명의의 계좌에서 주식을 매매하는 과정에서, 유가증권 시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 그 판시와 같이 종가결정을 위한 동시호가시간대에 53회에 걸쳐 합계 1,425,680주의 고가 매수주문을 내어 종가를 고가에 형성시키고, 1,023회에 걸쳐 합계 3,472,180주에 대하여 직전체결가 및 상대호가 대비 고가매수주문을 내어 장중시세를 인위적으로 상승시키는 시세변동 거래행위를 하고, 567회에 걸쳐 합계 2,103,290주에 대하여 장중접속매매시 매매체결가능성이 없는 허위의 대량매수주문을 내어 매수세가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하고, 60회에 걸쳐 합계 302,070주에 대하여 시초가 형성을 위한 동시호가시 호가잔량만 공개되는 점을 이용하여 매매체결가능성이 없는 낮은 가격에 대량의 허위 매수주문을 내 매수세가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하여, 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

나. 이 법원의 판단

(1) 증권거래법 제188조의4 제2항 은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호 에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하는데 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 , 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 , 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 , 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조), 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 , 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 , 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 , 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 , 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 참조).

이 사건 기록에 나타난 증거와 정황을 종합하면, 피고인 이익치와 위 원심공동피고인에 의한 현대전자 주식의 시세조종이 시작될 당시 현대전자의 총발행 주식수는 56,000,316주이고, 위 주식은 당시 현대그룹의 수장이던 정주영 및 그 일가, 그리고 나머지 현대계열사들이 44,501,390주(79.47%), 기관투자자 등 법인 주주가 2,452,897주(4.38%), 일반 개인소액주주가 5,590,519주(9.98%), 기타 법인주주 2인이 3,445,510주(6.17%)를 각 소유하고 있었던 점, 당시 현대전자 주식분포상황에서 보듯이 유통가능한 현대전자 주식의 최대물량은 기관 및 개인소유 주식 8,043,416주(14.36%)였고, 실제로 가능한 유통물량은 이보다 현저히 줄어든다고 보이는 점, 피고인 이익치와 현대증권이 현대중공업과 현대상선과 함께 이 사건 현대전자 주식매수에 동원하기로 한 자금의 규모는 2,200억 원으로서 현대전자의 시세관여기간 전일(1998. 5. 25.)종가인 주가 14,800원으로 환산하면, 14,864,864주(단주 미만 버림)상당이 되고, 이는 위 최대 유통가능 주식물량의 1.84배에 이르는 물량인 점, 실제 현대중공업과 현대상선은 피고인 이익치와 현대증권을 통하여, 1차 주식매집기간인 1998. 5. 26.부터 같은 해 7. 2.까지는 총 5,199,770주(매수금액 1,169억 원 상당, 기간 중 거래량의 47.4% 매수, 일일분할매수 최대 149회, 일일거래량 중 최대 88.9% 매수)를 매수하여 주가를 최저 14,800원에서 최고 32,000원까지 상승시키고(상승률 116.2%), 1998. 7. 3.부터 11. 12.까지의 제2차 매집기간 중에는 총 3,743,480주(매수금액 965억 원 상당, 기간 중 주식거래량의 16.4% 매수, 일일분할매수 최대 135회, 일일거래량 중 최대 93.2% 매수)를 매수하여 주가를 최저 24,200원에서 최대 31,300원까지 상승시켜, 시세조종 기간 중 현대중공업과 현대상선의 주식매수를 위한 주문 규모는 14,048,500주, 금액으로는 3,361억 원, 그 거래 과정에서의 주가상승에 따라 실제 현대중공업과 현대상선이 사들인 현대전자 주식의 규모는 8,943,250주, 금액으로는 2,134억 원 상당이 되는 점, 피고인 현대증권은 위 시세조종행위가 시작될 당시 영업용순자본 비율의 제고를 통하여 회사의 대외적 신인도를 높일 필요성이 있었던 점, 실제 위 시세조종행위 시작 당시 피고인 현대증권이 자신의 자산으로서 보유중이던 현대전자의 주식은 모두 640,500주였는데, 위 시세조종기간 중의 매매를 통하여 현대전자의 주식수는 시세조종행위 종료시점을 기준으로 772,380주로 모두 131,880주가 늘었고, 동 기간 중의 위 현대전자 주식의 매매거래로 인한 수익은 실현손실과 평가손익을 감안하여 5,859,626,530원에 이르는 점, 또한 위 시세조종행위 시작당시 피고인 현대증권이 자신의 자산으로서 가지고 있던 현대전자의 전환사채 2,500억 원 상당도 시세조종행위의 종료시점을 기준으로 하여 현대전자의 주가를 감안하면 9,037,416,000원의 평가이익이 있었고, 나중에 1998. 12. 28. 위 전환사채를 324,336,942,270원에 모두 현대중공업과 현대상선에 매각하면서 82,765,767,695원의 매각차익(피고인 현대증권 자신의 분석에 의하면, 그 중 현대전자의 주가상승으로 인한 이익부분은 17,939,281,756원이다)을 얻은 점, 기타 피고인 현대증권은 자사의 상품계정 및 역외펀드 등에서 현대전자 주식의 거래를 통하여 상당한 수익을 거둔 점, 피고인 현대증권은 위와 같은 현대전자의 주가상승으로 인한 이익으로 인하여 영업용 순자본의 비율이 상당부분 개선된 점 등 제반 정황이 인정되는바, 위와 같은 간접사실에 피고인 이익치 등에 의한 이 사건 현대전자의 주식매수에 동원한 구체적 매수방법 등을 감안하면, 피고인 이익치에게는 위 증권거래법 소정의 유인목적이 있었다고 봄이 상당하고, 이와 같은 견해에서 피고인 이익치의 시세조종의 범의와 유인목적을 인정하고 피고인 이익치를 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법 제188조의4 제2항 소정 목적에 관한 법리오해 혹은 현대전자의 주가상승 원인 및 주가조작의 동기에 관한 채증법칙위반으로 인한 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고인 이익치의 상고이유는 이유 없다.

나아가, 이 사건 기록에 의하면 피고인 이익치 및 현대증권에 의한 현대전자 주식의 시세조종기간 중 및 그 다음해 초에 걸쳐 현대그룹의 창업주인 정주영 등 정씨일가, 그리고 현대계열사들이 자신들이 보유하고 있던 현대전자 주식의 상당부분인 3,800만 주 이상을 고가에 처분한 사실이 엿보이기는 하지만, 가사 이 점을 들어 피고인 이익치가 상고이유보충서에서 주장하는 바와 같이 현대전자 주식의 시세조종의 주된 동기가 정씨 일가 및 현대계열사들의 주식처분에 있었다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 피고인 현대증권 자신의 이익을 위한 부분을 부정할 수 없는 이상 피고인 이익치의 시세조종의 범의나 증권거래법상의 유인목적을 부정할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고 ( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 , 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 , 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 , 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1319 판결 , 대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 , 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 , 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다 ( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 , 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 , 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 , 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조).

원심이 그 거시 증거를 종합하여, 피고인 이익치가 원심공동피고인에게 현대전자의 주가를 높여가면서 매수하라는 지시를 한 사실을 인정하고, 위 두 사람을 공범으로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 공모공동정범에 관한 법리오해로 인한 법령위반의 잘못이 없다. 이 부분 피고인 이익치의 상고이유는 이유 없다.

2. 피고인 현대증권에 대한 판단

가. 원심의 판단

이 사건 제1심이 피고인 현대증권에 대하여 벌금 70억 원을 선고한 것에 대하여, 원심은, 증권거래법 제207조의2 단서에 의한 벌금은 시세조종과 관련하여 발생한 이익을 기준으로 하여 산정하는 것으로, 그 이익의 귀속주체가 누구인지는 문제되지 않는 것이며, 또 주식매도를 통한 현실적인 시세차익을 얻은 바가 없더라도 인위적인 주가상승 자체로 이미 이익이 발생하는 것이고, 이 사건 시세조종기간 동안 현대증권이 보유하고 있었던 현대전자 주식이 300만 주 가량이었고, 이 기간 동안 종합주가지수와 전기전자업종지수가 하락하고 있는 상황이었는데도 현대전자 주가는 최저 14,800원에서 최고 32,000원까지 상승하였으므로 현대증권이 시세조종의 결과 얻은 주가상승이익만 하더라도 500억 원 이상(300만 주×주가상승액 17,200원)으로서, 제1심이 현대증권에 대하여 선고한 벌금액은 법정 벌금형 범위 내임이 분명하다고 판시하여 제1심을 그대로 유지하였다.

나. 이 법원의 판단

(1) 이 사건 현대전자 주식의 시세조종행위 당시 피고인 현대증권의 대표이사이던 피고인 이익치에 대하여 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 목적과 시세조종의 범의가 인정되는 점 및 피고인 이익치가 위 원심공동피고인과 공모하여 현대전자의 주식시세를 조종한 점은 앞서 본 바와 같다. 이 점에 대한 피고인 현대증권의 상고이유는 이유 없다.

(2) 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호 는 같은 법 제188조의4 의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고(이 사건 이후 개정된 현재의 증권거래법 규정은 위 이익 또는 회피한 손실액에 따라 행위자를 가중처벌하고 있다), 같은 법 제215조 는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조 의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다고 규정하고 있는바, 법인의 대표자가 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 위와 같은 증권거래법 규정 위반의 행위를 한 경우 그 법인에 대하여 병과되는 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 소정 벌금형은 그 법인이 대표자의 위반행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 그 상한이 정하여진다고 보아야 한다.

원심의 표현에 납득이 가지 않는 부분이 있으나, 결과적으로 피고인 현대증권에 대한 벌금형을 정함에 있어 현대증권이 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 하여야 한다는 점에서 그 판단은 정당하다. 이 점에 대한 피고인 현대증권의 상고이유는 이유 없다.

(3) 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉, 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이고 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 , 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 참조), 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이다.

(4) 그리고 벌금형의 상한이 되는 이익 또는 회피한 손실액의 3배가 되는 금액은 피고인에 대한 형을 정함에 있어 기준이 되는 중요한 요소라 할 것이므로 법원으로서는 기록에 나타난 자료를 이용하여 피고인이 증권거래법 제188조의4 의 규정에 위반한 행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액을 산정한 후 그 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정하는 것이 원칙이라 할 것인데, 제1심은 피고인 현대증권에 대한 벌금형을 정함에 있어 그 형의 상한이 되는 이득액의 3배에 해당하는 금액이 얼마인지 전혀 밝히지 아니한 채 벌금형을 정하였고, 원심도, 시세조정기간 동안 현대전자 주가가 최저 14,800원에서 최고 32,000원까지 상승한 바 있다는 이유만으로 피고인 현대증권이 상품계정 및 역외펀드 등에서 보유 중이던 현대전자 주식 300만 주에 대한 주가상승 이익만 하더라도 500억 원 이상이라고 하여, 전혀 합리성이 없는 근거에 기초한 최소한의 이익액을 적시한 후 제1심판결과 같은 벌금형을 유지하였다.

이 사건에서 피고인 현대증권에 대하여 병과될 벌금액의 기준이 되는 '당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익'은 피고인 현대증권이 위와 같은 시세조종행위의 결과 얻은 이익을 기준으로 판단되어야 하고, 그와 같은 전체 행위로 인하여 피고인 현대증권이 얻은 이익은 현대증권 자신이 자신의 자산으로서 보유 중이던 현대전자 주식의 매매를 통하여 얻은 이익과 잔존주식에 대한 시세조종행위 종료시점의 평가이익, 그리고 현대증권이 자신의 자산으로서 보유 중이던 현대전자 전환사채의 가치상승으로 인하여 얻은 평가이익 등이 모두 포함된다고 할 것인데, 앞서 피고인 이익치에 대한 판단 부분에서 본 것과 같이 피고인 현대증권이 이 사건 현대전자주식의 시세조종행위를 통하여 얻은 이익은 피고인 현대증권 자신이 이 사건 기록상 시인한 자료만을 기준으로 하여도 자산으로 보유 중이던 현대전자 주식의 거래이익 및 시세조종행위의 종료시점에서의 잔존주식의 평가이익이 합계 금 5,859,626,530원이고, 현대전자의 전환사채 2,500억 원 상당의 평가이익이 금 9,037,416,000원으로서 위 이익의 합계가 금 14,897,042,530원에 이르므로 피고인 현대증권에 대하여는 위 증권거래법 규정에 따라 기록상 분명한 위 위반행위로 얻은 이득액 금 14,897,042,530원의 3배에 상당하는 금액이하의 벌금형에 처할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 제1심 및 원심에서 피고인 현대증권에 대하여 선고된 벌금 70억 원은 기록상 인정되는 위 이득액에 의하여 산정되는 정당한 형의 범위 안에 있는 것이 명백하고, 기록에 비추어 살펴보면 그 형의 양정도 적정한 것으로 보여지는바, 그렇다면 원심이 위와 같은 벌금형을 정함에 있어 그 기초가 되는 피고인 현대증권이 얻은 이익 및 이로 인하여 정하여지는 벌금형의 범위를 분명히 하지 아니하는 등 잘못을 하기는 하였지만, 증권거래법이 시세조종행위를 한 자에 대하여 위반행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 범위 내에서 형을 정하도록 하지 아니하고 그 3배에 해당하는 금원 이하에 해당하는 금액 상당의 벌금형을 부과하도록 한 입법취지 등에 비추어 원심이 정당한 형의 범위 내에서 피고인 현대증권에 대하여 적정한 벌금형을 선고하였다고 판단되는 이 사건에 있어서 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 결국 피고인 현대증권의 상고는 모두 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.