[1] 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 자가 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 때 배임수재죄가 성립할 수 있는 경우

[2] 다른 대학의 교수인 피고인이 대학원생들의 학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문원고를 작성해 주고 그 대가를 대학원생들로부터 직접 또는 그들의 지도교수를 통하여 수수한 사안에서, 사회통념상 피고인의 수수행위를 위 지도교수들의 직접적인 수수행위로 평가할 수 있는 긴밀한 관계를 인정할 수 없음에도 불구하고 위 지도교수들에게 배임수재 정범의 실행행위성을 인정한 원심을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례

[3] 형법상 방조행위의 의미 및 그 성립 범위

[1] 형법 제357조 제1항 [2] 형법 제357조 제1항 [3] 형법 제32조

[1] 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 (공2007상, 245) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 (공2008상, 627) 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 (공2009상, 506) [3] 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 (공1997상, 1354) 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 (공2004하, 1255) 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결

피고인

피고인

법무법인 로월드 담당변호사 황경남

대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결

전주지법 2009. 1. 23. 선고 2008노387 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 피고인이 환송 후 원심 판시 별지 범죄일람표 15번, 16번, 17번, 18번, 19번, 20번, 21번, 22번, 23번, 24번, 25번, 48번, 49번 기재 대학원생들의 학위 논문 작성에 필요한 실험대행과 논문원고를 작성해 주고 그 대가를 수수함으로써 그 지도교수인 공소외 1, 2(이하 ‘위 지도교수들’이라 한다)의 배임수재 범행을 용이하게 하였다는 이유로 피고인을 배임수재죄의 종범으로 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

형법 제357조 제1항 의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하고, 다만 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에만 위 죄가 성립될 수 있다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 참조). 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 실행행위가 있어야 성립한다( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도3113 판결 , 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8050 판결 등 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 환송 후 원심 판시 별지 범죄일람표 15번, 16번, 17번, 18번, 19번, 20번, 21번, 22번, 23번, 24번, 25번, 48번, 49번 기재 범죄사실의 경우 대학원생들이 그 지도교수를 거치지 아니하고 직접 피고인에게 돈을 송금하거나 그 지도교수가 대학원생들로부터 받은 돈을 전부 그대로 피고인에게 송금한 사실을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 위 지도교수들이 배임수재죄의 정범으로 되기 위해서는, 앞서 본 법리에 따라 사회통념상 피고인이 돈을 받은 것을 위 지도교수들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있어야 할 것이다[다만 공소외 3의 법정 진술(공판기록 1051쪽 이하)에 의하면 공소외 3이 실험비 명목으로 건넨 돈은 7,000,000원이고, 피고인이 받은 돈은 3,500,000원바, 공소외 3의 법정 진술을 믿을 수 있고 그 지도교수가 나머지 3,500,000원을 받았다는 증거가 있다면, 위와 같은 관계가 없더라도 정범의 실행행위가 인정될 수 있을 것이다].

그러나 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위 지도교수들과 피고인 사이에 위와 같은 긴밀한 관계가 있다고 인정할 자료가 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점들에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 섣불리 위 지도교수들이 배임수재 정범의 실행행위를 한 것으로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 배임수재죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 제1항 기재 행위를 제외한 부분에 관한 상고이유 제2점에 대하여

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당한다 ( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결 참조). 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다 ( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 , 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 , 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9996 판결 등 참조). 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수 없다( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 행위(제1항 기재 행위를 제외한다)는 판시 지도교수들의 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위이거나 최종 논문심사단계에서 있은 판시 지도교수들의 논문심사비 수령 이전에 배임수재 범행의 결의를 강화시키고 그 실행행위를 용이하게 한 행위로서 방조에 해당한다고 봄이 상당하다고 보아 피고인에 대한 배임수재방조를 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 종범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

법관은 양형을 함에 있어 법정형에서 형의 감면·가중 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서 양형의 조건을 참작하여 선고형을 정하여야 한다.

원심은 피고인의 이 사건 각 배임수재방조행위에 대하여 형법 제357조 제1항 , 제32조 제1항 을 각 적용하고, 각 죄의 법정형 중 벌금형을 선택하고 형법 제32조 제2항 을 적용하여 감경한 다음 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고하였다.

그러나 벌금형에 대하여 법률상 감경을 할 경우 형법 제55조 제1항 제6호 에 의하여 그 다액의 2분의 1로 하고, 경합범 가중을 할 경우 형법 제38조 제1항 제2호 , 형법 제50조 에 의하여 가장 중한 죄에 정한 벌금형의 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없는바, 배임수재죄의 벌금형의 다액은 10,000,000원이고, 결국 위 각 죄에 대하여 경합범 가중한 처단형은 가장 중한 죄인 배임수재방조죄에 정한 벌금형의 다액인 10,000,000원을 2분의 1로 감경한 다음 다시 감경후의 다액에 그 2분의 1까지 가중한 7,500,000원 이하이므로 원심으로서는 그 범위 내에서 선고형을 정하여야 함에도 불구하고, 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고한 원심의 조치에는 처단형의 범위를 초과하여 선고형을 정한 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다[이와 아울러 환송 전 원심 범죄일람표 3번, 4번, 33번, 34번, 48번, 66번, 67번, 12번 내지 16번, 53번 내지 58번 기재 예비적 공소사실인 배임수재방조 부분에 대한 판단누락이 있음을 지적하여 둔다].