[1] 공동정범의 성립요건 / 공모공동정범의 성립 여부에 대한 증명 정도

[2] 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항 및 제21조의2 제3호 에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’의 의미 / 살인범죄의 재범의 위험성 유무를 판단하는 기준 및 판단의 기준 시점(=판결 시)

[3] 형법상 ‘방조행위’의 의미 및 방조의 시기 / 방조범 성립에 필요한 고의의 의미와 내용 및 그 증명 방법

[4] 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[5] 형법 제10조 에 규정된 심신장애의 요건 및 심신장애의 유무를 판단하는 방법

[1] 형법 제30조 의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[2] 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항 및 제21조의2 제3호 에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다.

[3] 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다.

[4] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.

[5] 형법 제10조 에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.

심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서 그 판단에 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니고, 그러한 감정결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다.

[1] 형법 제30조 , 형사소송법 제308조 [2] 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항 , 제21조의2 제3호 [3] 형법 제13조 , 제32조 , 형사소송법 제308조 [4] 형법 제30조 , 제32조 , 형사소송법 제298조 [5] 형법 제10조

[1] 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 (공2005상, 618) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3923 판결 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도3676 판결 [2] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012도2289, 2012감도5, 2012전도51 판결 (공2012상, 1052) [3][4] 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 (공2004하, 1255) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 (공2005상, 887) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 판결 [5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도638 판결 (공1996하, 1951)

피고인 겸 피부착명령 및 피보호관찰명령청구자 1 외 1인

피고인들 및 검사(피고인 1에 대하여)

법무법인(유한) 바른 외 2인

서울고법 2018. 4. 30. 선고 2017노2950, 2951, 2017전노149, 150, 2017보노1, 2017로133 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 의견서, 탄원서, 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 겸 피부착명령 및 피보호관찰명령청구자 1(이하 ‘피고인 1’이라고만 한다)이 살인죄의 공모공동정범에 해당한다는 주장에 관한 판단

(1) 형법 제30조 의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다 ( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3923 판결 참조). 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 참조).

(2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1과 피고인 겸 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자 2(이하 ‘피고인 2’라고만 한다)가 이 사건 범행 당일 새벽까지 대화를 나눌 때까지는 피고인 1이 피고인 2의 실제 살인 범행 실행에 대한 가능성을 진지하게 인식하면서 이를 지시하거나 범행계획을 모의하는 등의 방법으로 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 1을 살인죄의 공모공동정범으로 인정할 수 없다고 판단하였다.

(3) 위 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

검사는 피고인 1에 대하여 징역 13년을 선고한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다고 주장한다. 그러나 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에 있어서도 형사소송법 제383조 제4호 의 해석상 검사는 그 형이 너무 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다( 대법원 2016. 4. 15. 선고 2016도1108, 2016전도12 판결 참조).

다. 피고인 1에 대한 부착명령청구와 보호관찰명령청구를 기각한 것이 위법하다는 주장에 관한 판단

(1) 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항 및 제21조의2 제3호 에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012도2289, 2012감도5, 2012전도51 판결 참조).

(2) 원심은 피고인 1이 피고인 2의 살인 범행에 공동정범으로 가담하지 않았고 정신적으로 방조하는 것에 그쳐 직접 사람을 죽이는 행위로 나아갈 위험성까지 갖추고 있다고 보기 어려운 점, 피고인 1에게 이 사건 외에 폭력적 범죄에 연루되거나 폭력적인 성향을 보인 적이 없었던 점에 비추어 피고인 1이 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 수 없다고 보아, 피고인 1에 대한 부착명령청구와 보호관찰명령청구를 모두 기각하였다.

(3) 위 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에서 정한 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 살인방조의 점에 대한 주장에 관한 판단

(1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 , 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조).

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조).

(2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1은 피고인 2가 ‘사냥’을 나간다고 하면서 셀프카메라 방식으로 촬영한 변장사진을 보낸 시점 이후부터는 피고인 2가 실제로 살인행위를 한다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 피고인 2가 살인 범행 대상을 용이하게 선정하도록 하고 살인 범행의 결의를 강화하거나 유지할 수 있도록 정신적으로 돕는 행위를 하였다고 보아 피고인 1에 대하여 공소장변경 없이 살인방조죄를 유죄로 인정하였다.

위 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 판단에 범행 동기 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 방조, 축소사실 인정 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하거나, 증거재판주의를 위반하는 등의 잘못이 없다.

(3) 피고인 1은, 검사가 증거를 조작·편집하거나 피고인 1에게 유리한 증거로 판단되는 트위터 다이렉트메시지 자료 등을 은닉·인멸하는 등 사법방해가 있었으므로, 검사의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효에 해당하여 공소기각판결이 선고되거나 적어도 진술증거의 신빙성을 부정하여 살인방조의 점에 대하여 무죄를 선고하여야 한다고 주장한다.

그러나 기록을 살펴보면, 검사가 증거를 조작·편집하거나 은닉·인멸하였다고 볼 수 없고, 설령 일부 증거에 대한 열람·등사가 허용되지 않았다고 하더라도, 피고인 1의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리가 중대하게 침해되어 이 사건 공소사실에 대한 유·무죄의 판단 등에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있었다고는 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 형사소송법 제383조 제1호 에서 정한 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 1의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 징역 13년을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다.

3. 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 피고인 1이 살인죄의 공동정범에 해당한다는 주장에 관한 판단

피고인 2는, 피고인 1을 살인죄의 공동정범으로 인정하여야 함에도 이를 인정하지 않은 원심판결에는 채증법칙을 위반하고 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다. 이는 원심이 피고인 1을 공동정범으로 인정하지 않아 피고인 2에 대한 원심의 형이 중하게 선고되어 부당하다는 취지이므로, 뒤에서 판단하는 양형부당 주장과 다르지 않다.

나. 심신미약 주장에 관한 판단

(1) 형법 제10조 에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.

심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서 그 판단에 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니고, 그러한 감정결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도638 판결 참조).

(2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 자폐성 스펙트럼 장애의 일종인 아스퍼거 증후군을 갖고 있었다고 하더라도, 그것이 피고인 2의 범행 당시 사물변별능력이나 의사결정능력에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 2의 심신미약 주장을 받아들이지 않았다.

(3) 위 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심신미약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 자수 주장에 관한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2의 자수 주장을 받아들이지 않은 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인 2가 자수하였다고 하더라도 자수한 사람에 대하여는 법원이 재량으로 그 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이므로( 형법 제52조 제1항 ), 원심이 자수감경을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다.

라. 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 2의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 징역 20년을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다.

마. 부착명령이 위법하다는 주장에 관한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 그 수법과 내용, 범행 전후의 상황 등에 비추어 피고인 2가 살인범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다고 보아 피고인 2에 대하여 30년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에서 정한 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.