원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인이 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 피고인은 X의 지시(명령)를 따라 H공단의 이사장이 사용할 자금을 만들기 위하여 이 사건 범행을 범하게 되었는바, 이 사건 업무상횡령의 정범은 위 이사장과 X이고 피고인은 종범에 불과하거나 피고인이 X와 공동정범으로서 이 사건 범행을 저질렀음에도 원심은 이를 피고인의 단독범행으로 잘못 인정하였다.

(2) 피고인은 2009. 7. 1. H공단에 임용된 후 6개월이 경과한 때 직속상관인 X의 지시(명령)를 따라 이 사건 범행을 범한 것으로 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각된다고 할 것이다.

나. 양형부당 원심판결의 형(징역 4월 및 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 (1) 종범 내지 공동정범에 해당한다는 주장에 대하여 먼저 종범에 해당한다는 주장에 대하여 보건대, 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 실행행위가 있어야 성립하는데(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8050 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건에서 피해자 H공단의 이사장이 판공비 등으로 쓸 돈을 만들기 위하여, 피해자 공단에서 N주유소를 운영하는 O로부터 난방용 유류를 구입하고 이에 대한 유류대금을 지급하는 것처럼 피고인이 허위의 기안문서를 만들어 피해자 공단의 돈을 O에게 지급하였다가 현금과 주유상품권으로 합계 2,150만 원을 반환받아 X에게 전달함으로써 피해자 공단의 돈을 횡령하는 실행행위를 한 사람은 피고인 자신이라고 할 것이고, 달리 피고인 이외의 다른 사람이 피해자 공단의 위 돈 2,150만 원을 횡령하는 실행행위를 하였음을 인정할 자료도 없으므로,...