[1] 배임수·증재죄에서 ‘부정한 청탁’의 의미와 판단 기준 및 청탁의 방법 / 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 전부가 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는지 여부(적극)

[2] 공모공동정범의 성립요건 / 배임증재의 공모공동정범이 수재자에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐더라도 공모관계가 인정되는지 여부(적극)

[3] 타인의 사무를 처리하는 사람이 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 자신이 아닌 다른 사람에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 때 배임수재죄가 성립할 수 있는 경우

[1] 형법 제357조 제1항 , 제2항 [2] 형법 제30조 , 제357조 제2항 [3] 형법 제357조 제1항

[1] 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 (공2006상, 1079) 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도15989 판결 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 (공2012하, 1178) [2] 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 (공2010하, 1613) 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 [3] 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 (공2009상, 506) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 판결

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 한필운 외 6인

서울고법 2015. 2. 4. 선고 2012노2933, 2013노1177 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1의 배임수재 및 피고인 2, 피고인 3의 배임증재 부분에 관하여

가. 피고인 2의 부정한 청탁 및 불고불리 원칙에 관한 주장에 대하여

(1) 배임수·증재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조).

한편 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조).

그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

(2) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 2가 ○○○○○○선수협회(이하 ‘선수협’이라 한다) 소속 선수들에 대한 초상권 사용계약의 체결과 그 계약의 원만한 유지 및 계약 종료 후의 재계약 등 초상권에 대한 지속적인 사용권한을 확보하고 나아가 초상권에 대한 독점사용권을 획득하기 위하여 피고인 1에게 청탁을 할 필요성이 있었던 것으로 보인다는 등의 사정을 인정한 다음, 이에 기초하여 피고인 2가 선수협으로부터 소속 선수들의 초상권에 대한 사용권한 등을 취득하기 위하여 선수협의 사무총장인 피고인 1에게 부정한 청탁을 하였음이 인정된다고 판단하여, 청탁의 필요성 내지 부정한 청탁을 다투는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

(3) 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유에 의하면 위와 같은 청탁이 단순히 피고인 2의 기존 권리를 확보하기 위한 행위로만 볼 수 없음을 알 수 있으므로, 이러한 사정과 아울러 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들과 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임증재죄의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결이유를 제대로 갖추지 아니하거나, 공소사실의 동일성을 벗어나 판단을 함으로써 불고불리 원칙을 위배하고 방어권을 침해하며 판결이유가 모순되는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

나. 피고인 2의 공모를 인정할 수 없다는 주장에 대하여

(1) 형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족하면 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 따라서 배임증재의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의하여 수재자에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다 ( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 , 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조).

(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) ① 피고인 2가 피고인 3에게 기망당하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 자금을 제공하였다고 볼 수는 없고, ② 피고인 3이 피고인 1에게 선수협 소속 선수들의 초상권에 대한 사용권한 등을 취득하기 위하여 금전로비를 할 것이라는 사정을 인식하고서 그에 필요한 자금을 제공함으로써 피고인 3의 배임증재 범행에 가담하였다고 볼 수 있으며, ③ 피고인 2가 피고인 1에게 금전로비를 할 것이라는 인식 아래 공소외 1 회사 자금을 제공한 이상 공소외 1 회사 자금과 공소외 2 주식회사 자금 등이 혼입된 계좌에서 출금하여 금품을 공여함으로써 피고인 3이 공소외 1 회사 자금이 아닌 공소외 2 주식회사 자금을 금전로비에 사용하였다 하더라도 배임증재 범행에 대한 공동정범으로서 책임을 면한다고 볼 수는 없다고 판단하여, (나) 이를 다투는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

(3) 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임증재죄의 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결이유가 모순되는 등의 위법이 없다.

다. 피고인 1, 피고인 2의 개별 배임증·수재행위에 관한 주장에 대하여

(1) 원심판결 별지 범죄일람표 (Ⅰ) 순번 2 내지 6 및 9, 11, 12 기재 부분

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 위 각 금액은 피고인 2와 피고인 3이 공모하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하면서 공여하고 피고인 1이 그 부정한 청탁의 대가로 수수한 돈이라고 판단하여, 이를 다투는 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리들과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재 및 배임증재에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

(2) 원심판결 별지 범죄일람표 (Ⅰ) 순번 41, 42, 49, 55, 75 내지 85 기재 부분

타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 형법 제357조 제1항 의 배임수재죄가 성립하지 아니한다. 다만 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 사람의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 사람이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어, 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 사람이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 사람이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립할 수 있다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)는 사실상 피고인 1이 설립하여 운영하는 회사로 피고인 1은 자신이 부담하여야 할 공소외 3 회사 설립자금, 대표이사 공소외 4가 사용한 법인 차량 구입비 및 임직원의 급여 등의 회사운영경비 등을 피고인 3에게 부담하게 함으로써 그만큼의 지출을 면하게 되었으므로 피고인 1이 위 각 돈을 직접 수수한 것과 같이 평가할 수 있다고 판단하고, 피고인 2와 피고인 3은 공모하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하면서 위 각 돈을 공여하였다고 판단하여, 이를 다투는 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재, 제3자 이득에 의한 배임수재 성립 및 수재 액수 산정과 배임증재 및 그 고의 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

2. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령, 배임) 및 업무상 횡령 부분에 관하여

원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) (가) 피고인 1이 불법영득의사를 가지고 선수협 소유의 예금채권 999,990,000원을 자신의 개인 대출금에 대한 담보로 제공하여 횡령하였고, (나) 피고인 1이 임의로 공소외 3 회사와 2010. 9. 30. 통합마케팅 계약을 체결하고 이를 근거로 공소외 3 회사에 컨설팅 수수료 명목으로 510,000,000원을 지급한 것은 업무상 임무에 위배하는 행위이며, (다) 피고인 1이 불법영득의 의사를 가지고 공소외 4 및 공소외 5의 계좌를 이용하여 9,560,000원 및 40,152,000원의 선수협 소유 자금을 각각 횡령하였고, (라) 피고인 1이 사적인 용도로 선수협 소유 자금 50,000,000원을 △△회에 대한 지원금 명목으로 임의로 처분하여 횡령하였다고 판단하여, (2) 이를 다투는 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리들과 원심판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사와 영득행위 및 배임죄의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 피고인 3의 상고이유에 대하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 양형의 조건에 관한 여러 사정들이나 피고인 2와의 형평성을 이유로 들어 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 피고인 3의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하여 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.