[1] 구 도시계획법상 개발제한구역 내에서의 건축허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위)과 부관의 허용 여부(적극) 및 그 내용적 한계

[2] 허가에 붙은 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 아니하게 된 경우, 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청이 기간연장을 불허가하는 것이 가능한지 여부(적극)

[3] 개발제한구역 내 개발행위 허가에 대한 재량권을 가진 행정청이 그 허가기간 연장 신청을 불허가하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 와 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 및 같은법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 , 제8조 등의 규정을 종합해 보면, 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다.

[2] 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있지만, 이와 같이 당초에 붙은 기한을 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 연장된 기간을 포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청으로서는 그 때에도 허가조건의 개정만을 고려하여야 하는 것은 아니고 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실된다.

[3] 개발제한구역 내 개발행위 허가에 대한 재량권을 가진 행정청이 그 허가기간 연장 신청을 불허가하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제21조 , 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것, 2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지) 제20조 , 구 도시계획법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것, 2002. 12. 31. 건설교통부령 제345호로 폐지) 제7조 , 제8조 , 행정소송법 제27조 [2] 행정소송법 제1조 [행정처분일반] [3] 행정소송법 제1조 [행정처분일반]

[1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 90누8688 판결(공1991, 2737) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결(공1997상, 1140) 대법원 1997. 6. 24. 선고 96누1313 판결(공1997하, 2183) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결(공1998하, 2437) 대법원 1998. 10. 2. 선고 96누5445 판결(공1998하, 2608) 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누164 판결(공1998하, 2787) 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결(공2001상, 652) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결(공2002하, 2221) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결(공2003상, 1094)

동아건설산업 주식회사의 소송수계인 (소송대리인 변호사 최승인)

하남시장 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 신종열)

서울고법 2003. 10. 14. 선고 2002누17899 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

1. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 파산 전의 동아건설산업 주식회사(이하 '원고 회사'라 한다)는 1978. 12. 6. 건설부장관으로부터 1983. 12.까지 5년간으로 기한을 정하여 개발제한구역 내에 위치한 하남시 (주소 생략) 외 25필지에 레미콘 등 생산시설 설치허가(이하 '이 사건 허가'라 한다)를 받고 57,147㎡의 지상에 배챠프랜트, 골재개량탱크 등 구축물과 사무실, 창고 등 건축물이 포함된 대규모 레미콘 생산공장을 설치한 사실, 이 사건 허가는 당시 워커힐에서 팔당대교 사이 14.5㎞ 구간에 시행되는 한강종합개발사업에 따른 골재채취와 병행하여 그 골재를 원료로 레미콘을 생산하기 위한 것이었는데, 그 후 한강종합개발사업이 시행되면서 1986.부터 1995.까지는 매년 2,797,000㎥ 내지 8,700,000㎥의 골재가 채취되었으나, 1996.부터 1998.까지는 매년 121,000㎥ 내지 430,000㎥의 골재만이 채취되었고, 그 이후에는 위 사업과 관련하여 채취된 골재가 없으며, 2002. 3. 9. 위 사업이 모두 종료된 사실, 이 사건 허가는 1984년과 1989년 2차례에 걸쳐 각 5년간 허가기간이 연장되었으나, 1994. 이후에는 위와 같이 한강종합개발사업이 마무리되어 가고 채취할 골재 또한 감소됨에 따라 1년씩 5차례에 걸쳐 허가기간이 연장되어 왔는데, 피고는 1999. 1. 4. 최종적으로 위 허가기간을 1999. 12. 31.까지로 연장해 주면서 "연장허가시한이 1999. 12. 31.까지이므로 연장허가기간 종료 후에는 공장가동 및 영업을 할 수 없습니다."라는 내용의 안내사항을 부기한 사실, 원고 회사는 위와 같이 한강종합개발사업과 관련하여 채취되는 골재가 없게 되자 1999. 4. 26. 중부고속도로 하남-호법 간 확장공사구간에서 골재를 채취하는 소외 주식회사 우성산업개발과 골재생산 및 납품계약을 체결하는 등의 방법으로 공급받은 골재로 레미콘을 생산하고 있는 사실, 원고 회사는 위 연장기간이 만료될 무렵인 1999. 11. 27. 피고에게 위 허가기간을 다시 2001. 12.까지 2년간 연장해 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2000. 1. 28. 한강종합개발사업이 완료단계에 이르러 골재채취계획이 없어 연장할 수 있는 사유가 소멸되었고, 또한 원고 회사가 연장사유로 제출한 중부고속도로공사에서 발생되는 골재는 관계 법령에 의하여 레미콘 생산시설을 병행하여 설치할 수 있는 건설용 골재채취(석산의 개발과 산사리, 육사리 및 하천골재의 채취)에서의 골재에 해당하지 않는다는 이유로 원고 회사의 위 신청을 불허가하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 알 수 있다.

2. 상고이유에 관하여 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 관하여

구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 와 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 및 같은법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 , 제8조 등의 규정을 종합해 보면, 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이고 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결 참조), 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결 , 1998. 10. 23. 선고 97누164 판결 등 참조).

이러한 법리와 다음 항에서 보는 이 사건 기한의 성격에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 허가에 5년의 기한을 붙인 것이 위법하다고 할 수 없으므로 같은 결론의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 행정행위의 부관에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며 ( 대법원 1990. 1. 12. 선고 89누1032 판결 , 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 , 1999. 6. 25. 선고 99두5153 판결 등 참조), 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있지만 ( 대법원 1962. 2. 22. 선고 4293행상42 판결 , 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결 등 참조), 이와 같이 당초에 붙은 기한을 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 연장된 기간을 포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청으로서는 그 때에도 허가조건의 개정만을 고려하여야 하는 것은 아니고 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실된다.

이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 한강종합개발사업과 관련한 골재채취는 이 사건 허가일인 1978. 12. 6.을 기준으로 보더라도 20년 가량 장기간에 걸쳐 이루어졌는데, 이 사건 허가는 이와 같은 한강종합개발사업에 따른 골재채취와 병행하여 그 골재를 원료로 레미콘을 생산하기 위한 것이었던 점, 레미콘 생산공장은 원래 골재를 원료로 레미콘을 생산하는 그 업종의 성질상 대규모 시설의 설치가 전제되고 어느 정도 장기계속성이 예상되는 것이며, 원고 회사의 레미콘 생산공장 역시 대규모 시설이었던 점 등에 비추어 볼 때, 당초 이 사건 허가에 붙은 5년이라는 기한은 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하여 이는 이 사건 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간이라고 보아야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 당초 이 사건 허가에 붙은 5년의 기한이 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 아니한다고 보아 허가 자체의 존속기간이라고 판단하고 말았으니, 거기에는 허가에 붙은 기한의 성질에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.

그러나 앞서 본 바와 같이 한강종합개발사업에 따른 골재채취는 점차 그 채취량이 감소하다가 1999. 이후에는 골재가 전혀 채취되지 않은 점, 이와 같은 한강종합개발사업에 따른 골재채취의 추세에 따라 이 사건 허가의 허가기간이 5년씩 2차례에 걸쳐 연장되었다가 1994. 이후에는 1년씩 5차례에 걸쳐 연장됨으로써 결국 이 사건 허가의 허가기간은 합계 22년에 이르게 된 점 등에 비추어 볼 때, 최종적으로 연장된 허가기간이 종료한 1999. 12. 31. 무렵에는 더 이상 이 사건 허가의 허가기간이 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 되었다고 보아야 할 것이어서, 이제는 허가조건의 개정이 아닌 기간연장의 불허가도 가능하다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 기간연장신청을 불허가하는 것도 가능하다는 전제에서 이를 불허가한 이 사건 처분에 재량권의 일탈이나 남용이 있는지를 살펴 이 사건 처분의 위법 여부를 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞에서 지적한 원심의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로 이에 관한 상고이유에서의 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 상고이유 제3점에 관하여

피고가 1999. 1. 4. 허가기간을 1999. 12. 31.까지로 연장해 주면서 연장허가기간이 종료되면 공장가동 및 영업을 할 수 없다는 내용의 안내사항을 부기하였다고 하더라도 이로써 위 연장허가처분 자체를 철회할 수 있는 철회권을 유보한 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 처분이 1999. 1. 4.자 연장허가처분에서 유보된 철회권의 행사임을 전제로 원심판결에 개발제한구역 내 행위허가의 철회에 관한 법리오해, 관계 법령의 해석과 적용을 그르친 잘못 등의 위법이 있다는 상고이유에서의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

라. 상고이유 제4점에 관하여

원심은, 관계 법령의 규정을 종합해 보면, 개발제한구역 내에 레미콘 등 생산시설의 설치를 허가하기 위해서는 그 구역 내의 건설용 골재채취와 병행할 것을 그 요건으로 하고 있는데, 한강종합개발사업과 관련하여서는 1999. 이후 골재채취물량이 없고, 원고 회사는 중부고속도로공사 등 인근 공사현장에서 채취한 골재를 이용하여 레미콘을 생산하고 있으므로 원고 회사의 레미콘 생산공장은 더 이상 그 설치허가의 요건을 갖추고 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여기에다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 허가는 한강종합개발사업에서 골재가 채취됨을 전제로 한 것인 점, 피고는 위 개발사업에서 골재가 채취되는 동안에는 계속 허가기간을 연장해 주었으며, 1994. 이후에는 골재채취량이 감소함에 따라 1년씩 연장해 주다가 1999. 1. 4. 최종적으로 위 허가기간을 같은 해 12. 31.까지로 연장해 주면서 앞서 본 바와 같은 내용의 안내사항을 부기하기도 한 점, 1999. 이후 한강종합개발사업과 관련하여 채취된 골재가 없고 2002. 3. 9. 위 사업이 종료되었으며, 원고 회사 또한 이러한 사정을 잘 알고 있는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고 회사의 레미콘 생산공장의 규모, 생산능력, 매출액, 종사 인원 등을 참작해 보아도 피고가 원고 회사의 허가기간 연장신청을 불허가하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 재량권의 범위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.