가. 하천 점용허가를 함에 있어 동의를 얻어야 할 하천법 제28조 소정의 '기득하천사용자 등 이해관계인'의 범위

나. 하천부지 점용허가의 법적 성질(=자유재량행위)과 그에 대하여 부관을 붙일 수 있는지 여부(적극)

다. 점용허가를 받은 하천부지의 일부를 타인에게 임대한 것이 허가조건이나 하천법규에 위반되지 아니한다고 본 사례

가. 하천법 제25조 에 의한 하천 점용허가를 함에 있어 동의를 얻어야 할 같은 법 제28조 소정의 '기득하천사용자 등 이해관계인'에는 같은 법 제25조 의 허가로 인하여 발생한 권리를 가진 자인 '기득하천사용자'는 물론, 그 밖의 법률상 이해관계를 가진 자도 포함되나 하천부지 점용허가를 받은 자로부터 이를 임차하여 사실상 점용하고 있었던 자는 포함될 수 없다.

나. 하천부지 점용허가 여부는 관리청의 자유재량에 속하고, 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 것인가의 여부는 당해 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 또한 같은 법 제25조 단서가 하천의 오염방지에 필요한 부관을 붙이도록 규정하고 있으므로 하천부지 점용허가의 성질의 면으로 보나 법규정으로 보나 부관을 붙일 수 있음은 명백하다.

다. 점용허가를 받은 하천부지의 일부를 타인에게 임대한 것이 허가조건이나 하천법규에 위반되지 아니한다고 본 사례.

가. 하천법 제28조 나.다. 제25조 , 행정소송법(행정처분일반)제1조 , 제27조

가. 대법원 1990.12.21. 선고 90누1250 판결(공1991,643) 나. 대법원 1979.8.28. 선고 79누74 판결(공1979,12197) 1982.12.28. 선고 80다731,732 판결(공1983,339)

원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 중도법무법인 담당변호사 박충순 외 4인

논산군수 소송대리인 변호사 김형배

서울고등법원 1990.9.27. 선고 89구4613 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하면, 소론의 점들에 대한 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

(1) 하천법 제28조 에 의하면, 관리청은 같은 법 제25조 의 규정에 의한 하천점용의 허가를 함에 있어서 당해 허가로 인하여 손실을 받게 됨이 명백한 권리자( 제25조 의 허가로 인하여 발생한 권리를 가진 자를 말하고 기득하천사용자라 한다)가 있을 때에는 당해 기득하천사용자 등 이해관계인의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있어, 관리청이 허가신청인에 대하여 하천부지의 점용허가를 하려면 신청인이 이해관계인의 동의를 얻었는지 여부를 검토하여야 함은 소론과 같고, 여기서 말하는 이해관계인이란 하천법 제25조 제1항 제1 내지 제10 각호 가 하천점용의 허가를 받아야 하는 전형적인 행위를 열거한 것으로 해석되는 점( 당원 1974.2.12. 선고 73도3068 판결 참조) 등으로 미루어 볼 때, 같은법 제28조 소정의 '기득하천사용자 등 이해관계인'에는 같은 법 제25조 의 허가로 인하여 발생한 권리를 가진 자인 '기득하천사용자'는 물론, 그 밖의 법률상 이해관계를 가진 자도 포함된다 할 것이나( 당원 1990.12.21. 선고 90누1250 판결 참조) 하천부지점용허가를 받은 자로부터 이를 임차하여 사실상 점용하고 있었던 자임에 불과한 자는 포함될 수 없다고 해석하는 것이 상당하다 할 것이고, 한편 하천법시행규칙 제7조의3 제3항 은 동일구역에 점용허가의 신청이 경합되었을 때에 하천부지로 편입된 토지의 종래의 소유자를 제1 순위로 하라는 규정일 뿐임이 명백하다.

원심은, 원고들이 이 사건 하천부지의 점용허가를 받을 당시 소외 1 등이 이 사건 하천부지의 점용허가를 받은 소외 2로부터(위 소외 2의 점용허가는 기간만료로 실효되었음) 이를 임차하여 사실상 점용하고 있었던 사실을 인정하면서도, 하천부지의 점용허가자로부터 이를 임차한 자들이 하천법 제28조 소정의 이해관계인이 아니라고 본 판단은 위 법리에 따른 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 하천법상 점용허가 심사기준인 이해관계인의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이고, 나아가 원심이 원고들은 이 사건 하천부지의 소유권상실로 인한 손실보상을 받지 못한 전 소유권자로부터 등기부상의 소유권을 전전양수한 자들로서 오히려 이 사건 하천부지에 관하여 연고권이 있다고 한 판단은 원고들의 점용허가신청 당시 사실상 점유자와 신청이 경합되었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 위 하천법시행규칙제7조의 3 제3항 을 적용할 여지가 없는데도 원심이 이 규정을 적용한 것은 잘못이라 할 것이나 이는 판결의 결론에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로 논지는 결국 이유없다.

(2) 하천부지 점용허가 여부는 관리청의 자유재량에 속함은 물론이고, 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 거기에 부관을 붙일 것인가의 여부는 당해 행정청의 재량에 속한다고 할 것인터에 ( 당원 1979.8.28. 선고 79누74 판결 , 1982.12.28. 선고 80다731, 732 판결 각 참조), 하천법 제25조 단서에 의하면 '다만, 이 허가에는 하천의 오염으로 인한 공해 기타 보건위생상 위해를 방지함에 필요한 부관을 붙여야 한다'고 규정하고 있어 하천부지 점용허가의 성질의 면으로 보나 법규정으로 보나 부관을 붙일 수 있음은 명백하다.

그런데 기록(갑제5호증의1, 2: 기록 87면)에 의하면, 피고가 원고들에게 이 사건 허가를 하면서 그 부관 제2호로 점용목적은 전(58,724평방미터), 답(16,968평방미터), 제3호로 점용기간은 1990.12.31.까지, 제7호로 식수, 축제, 기타 유수를 저해할 시설을 하지 못한다. 제10호로 관리청은 하천법 및 관계법규에 의하여 발하는 명령과 본 허가조건을 준수하지 아니할 때 또는 허가면적보다 초과점용하고자 할 때에는 신고하여야 하되 본인이 신고치 않고 발견될 시에는 본 허가를 취소할 수 있다. 제11호로 관리청은 필요하다고 인정할 경우에는 언제든지 본 허가조건을 변경하거나 증가할 수 있으며 본 허가를 취소할 수 있다는 내용의 부관을 붙인 사실을 알 수 있을 뿐이고, 이 사건 허가를 함에 있어서 점용허가를 받은 하천부지의 일부에 대하여 임대금지를 허가조건으로 삼았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 하천법 규정 어디에도 점용허가를 받은 자의 임대를 금지하는 규정이 없다(다만 하천법시행규칙 제7조의3 제4항 에 하천부지의 점용허가를 하는 경우 허가신청자가 당해 토지를 직접 경작 또는 식재의 용도로 사용할 계획임을 확인하도록 규정하고 있기는 하나, 위 규정이 하천부지의 점용허가를 받은 자에 대하여 임대를 금지하는 규정으로 보기는 어렵다고 할 것임).

이와 같은 취지에서 원고들이 피고로부터 이 사건 하천부지의 점용허가를 받았음에도 이 사건 하천부지를 사실상 점유하고 있는 자들의 완강한 거부로 이를 점용하지 못하고 있던 중 1988.4.20.경 점용허가를 받은 하천부지 일부를 판시와 같이 타인에게 임대하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실을 인정하면서도 점용허가를 받은 하천부지의 일부를 타인들에게 임대한 것이 허가조건이나 하천법규에 위반된다고 볼 수 있는 아무런 근거가 없다 고 한 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 하천법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 원심은 피고의 이 사건 처분이 그 처분사유로 삼은 사유가 없이 한 것으로서 위법하다고 판시함과 아울러 그 재량권을 일탈 내지 남용한 처분으로서 위법하다고 판단하였는바, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라고 한 판단은 불필요한 가정판단을 덧붙인 것에 불과하므로 설사 그 부분에 소론과 같은 하천법상 점용허가 취소권행사에 있어서 이익교량의 법리를 오해한 위법이 있다 하더라도 앞서와 같은 이유에 의한 원심판결의 결론이 정당한 이상 결과에 영향이 없다 할 것이니 논지는 이유없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.