[1] 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인처분이 재량행위인지 여부(적극)

[2] 법령상의 근거 없이도 재량행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부(적극) 및 부관의 내용적 한계

[3] 65세대의 주택건설사업에 대한 사업계획승인시 '진입도로 설치 후 기부채납, 인근 주민의 기존 통행로 폐쇄에 따른 대체 통행로 설치 후 그 부지 일부 기부채납'을 조건으로 붙인 것이 위법한 부관에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 주택건설촉진법 제33조 에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서, 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다.

[2] 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데, 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.

[3] 65세대의 공동주택을 건설하려는 사업주체(지역주택조합)에게 주택건설촉진법 제33조 에 의한 주택건설사업계획의 승인처분을 함에 있어 그 주택단지의 진입도로 부지의 소유권을 확보하여 진입도로 등 간선시설을 설치하고 그 부지 소유권 등을 기부채납하며 그 주택건설사업 시행에 따라 폐쇄되는 인근 주민들의 기존 통행로를 대체하는 통행로를 설치하고 그 부지 일부를 기부채납하도록 조건을 붙인 경우, 주택건설촉진법과 같은법시행령 및 주택건설기준등에관한규정 등 관련 법령의 관계 규정에 의하면 그와 같은 조건을 붙였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 필요한 범위를 넘어 과중한 부담을 지우는 것으로서 형평의 원칙 등에 위배되는 위법한 부관이라 할 수 없다고 본 사례.

[1] 주택건설촉진법 제33조 , 행정소송법 제1조 [행정처분일반][2] 행정소송법 제1조 [행정처분일반], 제27조 [3] 주택건설촉진법 제33조 , 행정소송법 제1조 [행정처분일반], 제27조

[1] 대법원 1996. 10. 11. 선고 95누9020 판결(공1996하, 3341)

공항지역주택조합 (소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 김태환)

서울특별시 강서구청장

서울고법 1996. 10. 10. 선고 95구36864 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1993. 3. 30. 피고에 대하여 서울 강서구 방화동 490의 2, 6, 7, 16의 4필지 토지(이하 '사업대상지'라 하고, 그 밖의 토지표시에서 동명의 표시가 없는 것은 모두 위 방화동 소재 토지를 지칭한다.) 연면적 2,649㎡ 지상에 연면적 8,208.21㎡의 6층 내지 8층짜리 아파트 65세대를 건축하는 내용의 주택건설사업계획의 승인을 신청하였는데, 위 사업대상지로부터 인근의 간선도로인 양천길까지 약 60m에 이르는 진입도로는 폭 6m로 포장된 도로가 이미 설치되어 주민들의 통행로로 사용되고 있었으나 사유지였고, 또한 위 사업대상지 중 490의 16에는 사업대상지와 인접한 490의 4 토지 등으로 통하는 기존의 통행로가 있어 위 주택건설사업을 시행하게 되면 그 통행로가 폐쇄되어 인접 대지가 맹지가 될 형편이었는바, 이에 피고는 위 진입도로 부지 중 사유지인 490의 14, 15, 494의 1의 일부, 495의 14, 27, 28 토지를 사용검사 신청 전까지 도로로 지목변경을 하고 재포장공사를 실시한 후 서울특별시 강서구에 기부채납하고, 기존 통행로의 폐쇄에 대신하는 대체 통행로를 487의 16 토지를 통하여 개설하고 그 토지의 지목을 도로로 변경하여 위 강서구에 기부채납하며, 그에 연결되는 도시계획도로부지인 490의 12 및 489의 3 토지의 각 일부에 대하여 각 소유자로부터 사용승낙을 받아 인접토지 주민의 통행에 지장이 없도록 할 것 등을 조건으로 하여 1993. 7. 19.자로 민영주택건설사업계획 승인처분을 한 사실, 원고는 1995. 12.경 위 아파트의 건물을 완공하였는데, 지하주차장이 사업승인 당시의 설계도면에는 주차에 사용되는 부분의 높이를 2.1m 내지 2.3m로 하고 주차공간의 확보를 위하여 주기둥 외에 보조기둥을 설치하지 아니하도록 되어 있었으나, 실제 시공된 것은 주차구역의 높이가 위 설계에 미달되는 부분이 있고 보조기둥이 설치되어 있을 뿐 아니라 주차구획까지 들어가는 차로의 높이가 법정기준치인 2.3m에 미달되고, 또한 비상계단의 폭이 100㎝로서 법정기준에 20㎝ 미달하고, 일부 계단참의 너비가 법정기준에 30㎝ 미달하는 90㎝로 시공된 사실, 그 후 원고는 위 아파트의 시공회사로 하여금 지하주차장의 층고를 높이는 공사를 시행하고 위 대체 통행로 부지 소유자로부터 사용승낙서만을 받은 다음, 사업승인조건에 따라 진입도로 부지 전부와 대체 통행로 부지 중 487의 16 토지를 기부채납하려면 원고의 조합원 각 세대당 금 10,000,000원 이상의 토지구입자금을 부담하여야 하는 데, 인근 다른 토지의 주민들도 함께 이용하는 도로 부지를 원고 조합원들만이 비용부담을 하여 기부채납하라는 것은 부당하다는 이유로 기부채납을 거부하고, 또한 위 아파트 비상계단과 계단참이 잘못 시공된 부분은 시정공사를 하지 아니한 채로 1995. 10. 6. 피고에 대하여 위 아파트에 대한 사용검사신청을 하였으나, 피고는 위 사업승인조건의 미이행 및 사업계획과 상이한 시공 부분의 잔존을 이유로 검사신청서를 반려함으로써 사용검사를 거부하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 진입도로는 길이가 200m 미만이고 위 아파트의 호수가 100호 미만이어서 법령상 반드시 지방자치단체가 설치할 의무를 부담하는 도로에는 해당하지 아니하므로, 피고가 이 사건 주택건설사업계획 승인처분을 하면서 사업시행자인 원고에 대하여 진입도로 부지의 소유권을 확보하여 재포장을 하고 지방자치단체에 기부채납하도록 사업승인조건을 붙였다고 하여 그것이 원고 또는 원고의 조합원에게 필요한 범위를 넘어 과중한 부담을 지우는 것으로서 형평의 원칙에 위반되는 것이라고는 할 수 없고, 또한 대체 통행로 부지 중 일부에 대하여 기부채납하도록 한 것도 사업시행에 따라 사업대상지 안으로 나 있던 기존의 통행로가 폐쇄되는 데 따른 보완조치를 하도록 한 데 지나지 아니한다 할 것이므로, 위와 같은 각 부가조건이 수익적 행정행위인 주택건설사업계획승인에 부가할 수 없는 위법한 부관이라고는 할 수 없음에도, 원고는 위 사업승인조건을 이행하지 아니하고 이 사건 아파트 중 비상계단의 계단폭과 계단참의 너비가 법정기준에 미달하도록 시공된 채 시정하지 아니하고 있는 이상, 위와 같은 사유를 들어 위 아파트에 대한 사용검사를 거부한 피고의 이 사건 처분은 주택건설촉진법 등 관련 법령의 규정에 따른 것으로서 적법하다고 판단하였다.

2. 주택건설촉진법 제33조 제1항 은 "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다."고 규정하고, 같은 조 제2항 은 " 제1항 의 사업계획은 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는 데 적합하도록 작성되어야 하며 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함되어야 한다."고 규정하며, 같은 법 제33조의2 제1항 은 "사업주체는 제33조 제1항 의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업 또는 대지조성사업을 완료한 경우에는 주택·부대시설·복리시설 및 대지에 대하여 건설부령이 정하는 바에 따라 사용검사를 받아야 한다."고 규정하고, 같은법시행령 제34조 제1항 은 " 법 제33조의2 의 규정에 의하여 사용검사를 하는 자는 법 제33조 제1항 의 규정에 의하여 승인된 사업계획의 내용에의 적합 여부를 확인하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 주택건설사업계획의 승인처분에 대하여 부관을 붙일 수 있고 그 부관이 적법한 것이라면 그와 같은 부관이 붙은 주택건설사업계획의 승인을 받은 사업주체가 사용검사일 전까지 그 부관을 이행하지 아니한 경우에는 승인된 사업계획의 내용에 적합하지 아니한 경우로서 사용검사를 받을 수 없다 할 것이고, 완공된 주택·부대시설 등이 주택건설촉진법 또는 위 법 제31조 등에 의하여 대통령령에 위임된 사업주체가 따라야 할 주택의 건설기준 등을 규정한 주택건설기준등에관한규정(1994. 12. 30. 대통령령 제14462호)이 정한 주택건설기준에 부합하지 아니하는 경우에도 역시 같은법시행령 제34조 제1항이 규정하는 승인된 사업계획의 내용에 적합하지 아니한 경우로서 사용검사를 받을 수 없다 할 것이다.

그런데 주택건설촉진법 제33조 에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이고( 당원 1996. 10. 11. 선고 95누9020 판결 참조), 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데 ( 당원 1982. 12. 28. 선고 80다731, 732 판결 , 1991. 10. 11. 선고 90누8688 판결 등 참조), 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 하는바 ( 당원 1992. 4. 28. 선고 91누4300 판결 , 1996. 4. 26. 선고 95누17762 판결 등 참조), 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호 는 "사업주체가 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하는 경우에 다음 각 호에 정하는 자는 그 해당 간선시설을 설치하여야 한다."고 하면서 제1호 로 도로 및 상하수도시설 설치의무는 지방자치단체가 부담하는 것으로 규정하고, 같은 조 제4항 은 제1항 에 의한 간선시설의 종류별 설치 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하며, 같은법시행령 제35조 제1항 은 법 제36조 제1항 에서 "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택이라 함은 100호 이상 집단으로 건설하는 주택을 말한다.", 같은 조 제4항 은 " 법 제36조 제4항 의 규정에 의한 간선시설의 종류별 설치 범위는 별표 6과 같다."고 각 규정하고, 그 별표 6의 제1항은 "도로는 주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 동 단지 경계선(단지의 주된 출입구를 말한다)까지로 하되, 그 길이가 200m를 초과하는 경우로서 그 초과 부분에 한한다."고 규정하며, 또한 위 주택건설기준등에관한규정 제25조 제1항 은 "공동주택을 건설하는 주택단지는 기간도로와 접하거나 기간도로로부터 당해 단지에 이르는 진입도로가 있어야 하고, 이 경우 주택단지의 총세대수가 300세대 미만인 때에는 기간도로와 접하는 폭 또는 진입도로의 폭이 6m 이상이어야 한다."고 규정하며, 같은 대통령령 제2조 제8호는 "진입도로라 함은 보행자 및 자동차의 통행이 가능한 도로로서 기간도로로부터 주택단지의 출입구에 이르는 도로를 말한다."고 규정하는 데, 위 각 규정을 종합하면 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획의 승인을 받은 사업주체가 건설하는 주택단지는 기간도로와 접하는 폭 6m 이상의 진입도로가 있어야 하고, 그 주택의 호수가 100호 이상이면서 진입도로의 길이가 200m를 초과하는 경우에만 법령상 진입도로 및 상하수도시설 등의 간선시설의 설치의무가 원칙적으로 지방자치단체에 있을 뿐이므로, 이 사건 주택건설사업이 65세대의 아파트를 건축하는 사업이고 진입도로의 길이는 60m에 불과하여 법령상 진입도로의 설치의무가 지방자치단체에게 있지 아니한 이상, 사업주체인 원고에게 주택단지의 진입도로 등 간선시설을 설치하고 그 부지 소유권 등을 기부채납할 것을 조건으로 하여 주택건설사업계획의 승인을 하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없다면 이를 원고에게 필요한 범위를 넘어 과중한 부담을 지우는 것으로서 형평의 원칙 등에 위배되는 위법한 부관이라고 할 수는 없다 할 것이고, 또한 주택건설사업 시행에 따라 인근 주민들이 공로에 이르기 위하여 이용하여 왔던 기존의 통행로가 폐쇄되는 데 따른 보완조치로서 기존의 통행로를 대체하는 통행로 부지 일부를 기부채납할 것을 조건으로 주택건설사업계획의 승인을 하였다 하더라도 그 역시 형평의 원칙 등에 위배되는 위법한 부관이라고 할 수는 없다 할 것이다.

따라서 위와 같이 적법한 부관이 붙은 주택건설사업계획의 승인을 받은 원고가 사용검사일 전까지 그 부관에 따른 진입도로 등의 설치 및 기부채납의무를 이행하지 아니한 경우에는 승인된 사업계획의 내용에 부적합하여 주택건설촉진법 제33조의2 제1항 에 의한 사용검사를 받을 수 없고, 또한 위 아파트 중 비상계단의 계단폭과 계단참의 너비가 법정기준에 미달하도록 시공된 채 시정되지 아니하고 있는 이상 그 점에서도 역시 승인된 사업계획의 내용에 부적합하여 사용검사를 받을 수 없는 것이니, 위와 같은 사유들을 들어 위 아파트에 대한 사용검사를 거부한 피고의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

같은 취지의 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.