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대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결
[건축물용도변경신청거부처분취소][공2001.4.1.(127),652]
판시사항

[1] 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위의 구분 기준 및 그 각각에 대한 사법심사 방식

[2] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위) 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 대상(=재량권 일탈·남용의 유무)

[3] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 기준 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 기준

[4] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례

판결요지

[1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.

[2] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다.

[3] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것)상의 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없다.

[4] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것)상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례.

참조조문
원고,피상고인

원고 (소송대리인 변호사 이승채)

피고

광주광역시 남구청장

피고참가인,상고인

유한회사 무등청정에너지 외 2인

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유

1. 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.

2. 이러한 법리를 전제로 하여 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고 (대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 참조), 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다 고 할 것이다.

3. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1996. 7. 18.자 이축허가에 의하여 개발제한구역에 속한 이 사건 토지상에 신축한 이 사건 주택에 관하여 1997. 11. 24.자로 피고에게 그 용도를 취사용 가스판매장으로 변경하기 위한 용도변경 허가 신청을 하였으나, 피고가 그와 같은 용도변경은 당시 피고가 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'의 취지와 목적에 적합하지 아니하고 또 당초 이 사건 주택에 대한 이축허가는 농업 종사와 농촌소득 증대를 목적으로 한 것이어서 이를 취사용 가스판매장으로 용도를 변경하는 것은 당초 이축허가의 목적상 적합하지 아니하다는 이유를 들어 원고의 용도변경 허가신청을 반려하는 이 사건 불허가처분을 1997. 12. 3.자로 한 데 대하여 원심은, 이 사건 주택을 취사용 가스판매장으로 용도변경할 경우 인근 주민들에게 신속한 가스배달이 가능하게 되어 그 편익이 증대되는 반면, 사고위험의 증가나 외지인 투기와 같은 부작용은 그다지 크지 아니하거나 억제할 수 있는 것이어서 그 용도변경을 불허할 공익상의 이유가 없음에도 불구하고, 개발제한구역의 지정·관리와는 관계가 없고 가스판매장의 신설을 전혀 불허하는 취지도 아닐 뿐만 아니라 피고측의 행정지도 방침에 불과한 위 공동화사업과 당초 이축허가의 목적을 들어 다른 구역의 경우 허가된 예가 있는 그 용도변경을 원고에 대하여만 불허하는 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 것이라고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

4. 그러나 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 앞서 본 바와 같은 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없음 은 앞서 본 바와 같다.

그런데 위와 같은 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택 부근을 영업지로 한 기존의 가스판매장이 피고측이 추진하여 온 위 공동화사업에 따라 다른 곳으로 이전하여 간 상태에서 원고가 농업종사와 농가소득 증대라는 목적을 내세워 이 사건 주택에 대한 이축허가를 받아 이를 신축한 후 이를 취사용 가스판매장으로 용도변경하겠다고 하여 이 사건 용도변경 신청을 하자, 피고가 위 공동화사업과 이 사건 주택에 대한 당초의 이축허가 목적에 적합하지 아니하다는 앞서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 불허가처분을 하였음을 알 수 있고, 이에 의하면 이 사건 불허가처분은 그 처분사유의 면에서 사실오인 혹은 목적 위반이 있다고 할 수가 없는 한편, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 불허가처분이 비례·평등의 원칙에 위배된 것이라고는 하기가 어렵고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료가 보이지 아니한다.

그렇다면 이 사건 불허가처분은 그 어느 면에서도 재량권 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기가 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 불허가처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 판단하고 있는 것으로, 이는 결국 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경의 허가에 관한 법리를 오해 하거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

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심급 사건
- 광주고등법원 1998.10.2.선고 98누99

따름판례

- 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결 [공2001.9.15.(138),1978]

- 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두5092 판결 [공2001.9.15.(138),1973]

- 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결 [집49(2)특,379;공2001.9.15.(138),1967]

- 창원지방법원 2001. 10. 8. 선고 2001구1618 판결:항소기각 [하집2001-2,454]

- 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결 [공2003.5.15.(178),1094]

- 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결 [공2004.5.1.(201),726]

- 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 [공2004.9.15.(210),1530]

- 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 [공2005.8.15.(232),1353]

- 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 공보불게재

- 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008두4985 판결 공보불게재

- 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 공보불게재

- 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결 공보불게재

- 서울행정법원 2011. 5. 18. 선고 2009구합25101 판결 : 항소 [각공2011하,816]

- 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 [공2014상,181]

- 헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2017헌바341 전원재판부 [헌공제259호,716]

- 대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 [공2018하,2105]

평석

- 예외적 허가의 재량행위성과 그 재량권 일탈ㆍ남용 여부에 관한 법원의 심사방법 선재성 법원도서관

- 예외적 승인 장경원 박영사

- 기속행위와 재량행위의 구별기준 안동인 박영사

- 기속행위 재량행위 기속재량 김용섭 서울地方辯護士會

관련문헌

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- 이주헌 교수재임용제에 관한 실무상 문제점 재판과 판례 10집 / 대구판례연구회 2001

- 오준근 발전제한구역내 행위허가 기간연장과 재량행위 판단기준에 관한 쟁점 검토 행정판례연구 11집 / 박영사 2006

- 강현호 운전면허취소처분의 법적 성질과 재량준칙 고시계 50권 5호 (2005.05) / 국가고시학회 2005

- 이한일 수도권 대기환경개선에 관한 특별법에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치 및 대기환경보전법상의 배출시설 설치에 관한 허가의 성질 대법원판례해설 제95호 / 법원도서관 2013

- 박균성 행정법이론에 비추어 본 행정판례의 발전과제 특별법연구 11권 / 사법발전재단 2014

- 정회근 개발제한구역의 지정에 따른 권리구제 가능성 토지공법연구 71집 / 한국토지공법학회 2015

- 오용식 선박검사제도의 현황 및 법적쟁점 검토 법제개선연구 9집 / 법제처 2005

- 오준근 재량행위의 판단기준과 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안 (순간)법제 570호 / 법제처 2005

- 정성무 (공정거래법과 기업지배구조 ) 순환출자금지의 최근 쟁점 : 순환출자를 '강화'하는 계열출자에 관한 비판적 검토 BFL 78호 / 서울대학교 금융법센터 2016

- 민철기 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 않는다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 경우 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고 평가할 수 있는지 여부 대법원판례해설 제106호 / 법원도서관 2016

- 조성규 건축허가의 법적 성질과 인인의 보호 법학연구 23집 / 전북대학교 출판부 2002

- 한견우 자치단체장이 행한 위법한 승진임용에 대한 감독기관의 시정ㆍ취소 특별법연구 9권 / 사법발전재단 2011

- 이상철 기속행위와 재량행위 법제 532호 / 법제처 2002

- 김민호 토지형질변경불허가처분에 대한 권리구제 : '부관의 한계' 논의에 대한 비판 . 고시계 47권 11호 (2002.11) / 국가고시학회 2002

- 김명길 재량준칙의 재량통제법리 법학연구 44권 1호 (2003.12) / 부산대학교 2003

- 최종진 행정규제의 피해구제 및 형평보장에 관한 법률안 심사경과와 해설(상) (순간)법제 637호 / 법제처 2011

- 박균성 최근 대법원 행정판례의 분석 정의로운 사법 : 이용훈대법원장재임기념 / 사법발전재단 2011

- 정광정 운전면허행정처분 기준의 법적 성질에 관한 연구 법학연구 26집 / 한국법학회 2007

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- 김태호 행정법에서 학설과 판례 : 법리 발전을 위한 이론과 실무의 상호 작용 공법연구 40집 1호 / 한국공법학회 2011

- 선정원 행정재량의 법적 통제에 관한 몇가지 쟁점의 검토 행정소송 . [Ⅰ] 행정소송 / 한국사법행정학회 2008

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- 김동건 대법원 판례상의 재량행위 : 기속행위와 재량행위의 구분과 그에 대한 사법심사방식을 중심으로 . 행정판례연구 7집 / 박영사 2002

- 김홍균 환경행정소송과 공법상 구제의 확대 인권과 정의 321호 / 대한변호사협회 2003

- 김용섭 개발허가의 법적 성질 토지공법연구 13집 / 한국토지공법학회 2001

- 백윤기 행정소송에 있어 건축주와 인근주민의 이익의 충돌과 그 조화 행정판례연구 7집 / 박영사 2002

- 박영준 책임보험의 직접청구권 고시계 55권 4호 / 국가고시학회 2010

- 정준현 과징금제도와 행정심판 법학논총 36권 2호 / 단국대학교 2012

- 김재협 최근 행정판례의 흐름과 극복하여야 할 과제 법조 50권 6호 (2001.06) / 법조협회 2001

- 선재성 예외적 허가의 재량행위성과 그 재량권 일탈ㆍ남용 여부에 관한 법원의 심사방법 대법원판례해설 36호 (2001.12) / 법원도서관 2001

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- 현소혜 성년후견제도 도입에 따른 관계법령의 개선방안 : 특히 결격조항의 정비를 중심으로 가족법연구 제25권 제3호 / 한국가족법학회 2011

- 김홍균 환경법상의 재량행위 행정소송 . [Ⅰ] 행정소송 / 한국사법행정학회 2008

- 김희철 처분기준의 설정 및 공표의 실무상 문제점 재판자료 . 제120집 : 행정재판실무연구Ⅲ 행정재판실무연구III / 법원도서관 2010

- 홍강훈 기속행위와 재량행위 구별의 새로운 기준 공법연구 40집 4호 / 한국공법학회 2012

- 김동국 구 여객자동차운수사업법(2009. 5. 27. 법률 제9733호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항에 규정된 유가보조금 환수처분이 재량행위에 해당하는지 여부 대법원판례해설 제97호 / 법원도서관 2014

- 김용찬 행정행위가 재량행위인지 여부의 판단 기준 및 지방병무청장의 공익근무요원소집처분이 재량행위인지 여부 대법원판례해설 43호 (2003.07) / 법원도서관 2003

- 김동복 종교법인의 과세제도에 관한 문제점과 선진화 방향 토지공법연구 33집 / 한국토지공법학회 2006

- 이동수 국토계획법에 있어서 민간참여 토지공법연구 43집 1호 / 한국토지공법학회 2009

- 박태현 대기환경보전법상 배출시설 설치허가, 기속재량 그리고 의회입법의 원칙 인권과 정의 제437호 / 대한변호사협회 2013

- 이완희 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제119조 제2호 (가)목의 토지거래계약 불허가사유에 제58조 제1항의 개발행위허가의 기준이 포함되는지 여부 대법원판례해설 91호 / 법원도서관 2012

- 서울고등법원 행정소송실무편람 한국사법행정학회 2003

- 이은기 폐기물관리법제와 폐기물처리조치명령취소소송 행정판례연구 13집 / 박영사 2016

- 안동인 비례원칙과 사법판단권의 범위 : 행정재량권의 통제원리로서의 비례원칙을 중심으로 . 행정법연구 제34호 / 행정법이론실무학회 2012

- 박균성 (특집) 행정판례연구회 30주년 특별기념논문 : 행정판례 30년의 회고와 전망 : 행정법총론 Ⅰ 행정판례연구 19-2집 / 박영사 2015

- 윤병철 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서에서 정한 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지 여부에 대한 판단시점 및 그 증명책임 대법원판례해설 58호 (2006.07) / 법원도서관 2006

- 정남철 행정법학의 구조변화와 행정판례의 과제 저스티스 통권 제154호 / 한국법학원 2016

참조판례

- [1][2][3] 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결(공1998하, 2437)

- 대법원 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결(공1984, 455)

- 대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결(공1996상, 409)

- 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결(공1998상, 429)

- 대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결(공1998상, 1531)

- [2][3] 대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7215 판결(공1995하, 3634)

- 대법원 1997. 6. 24. 선고 96누1313 판결(공1997하, 2183)

참조조문

- [1] 행정소송법 제1조

- 행정소송법 제27조

- [2] 도시계획법(구) 제21조

- 도시계획법시행령(구) 제20조

- 도시계획법시행규칙(구) 제7조 제1항 제6호

- 행정소송법 제1조

- 행정소송법 제27조

- [3] 도시계획법(구) 제21조

- 도시계획법시행령(구) 제20조

- 도시계획법시행규칙(구) 제7조 제1항 제6호

- 행정소송법 제1조

- 행정소송법 제27조

- [4] 도시계획법(구) 제21조

- 도시계획법시행령(구) 제20조

- 도시계획법시행규칙(구) 제7조 제1항 제6호

- 행정소송법 제1조

- 행정소송법 제27조

원심판결

- 광주고법 1998. 10. 2. 선고 98누99 판결