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대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결
[건축허가신청불허가처분취소][공2003.5.15.(178),1094]
판시사항

[1] 구 도시계획법상 개발제한구역 내에서의 건축허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위)

[2] 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제1호 에 규정된 '직계존비속'에 며느리가 포함되는지 여부(소극)

판결요지

[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 , 제2항 같은법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 (가)목 등의 규정을 종합하여 보면, 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다.

[2] 개발제한구역 안에서의 건축에 대한 허가가 가지는 예외적, 재량적인 성격에 비추어 보면, 구 도시계획법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 에 규정된 '직계존비속'이란 혈통이 수직적으로 연결된 친족만을 뜻하고 며느리는 직계비속인 아들의 배우자로서 인척에 해당할 뿐 여기서 말하는 직계비속에 포함되지 아니한다고 볼 것이다.

참조조문
원고,상고인

원고 (소송대리인 변호사 김성근)

피고,피상고인

하남시장

주문

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유

구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 , 제2항 같은법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 (가)목 등의 규정을 종합하여 보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 , 2002. 8. 23. 선고2001두5651 판결 등 참조).

위 시행규칙 제7조 제1항 제1호 에서는 상위 법령의 위임에 따라 개발제한구역 안에서 그 지정 목적에 지장이 없다고 인정하여 허가할 수 있는 건축물의 종류·규모 등과 관련하여, '개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하는 자가 건축하는 축사 또는 콩나물재배사로서 1가구당 기존면적을 포함하여 1천제곱미터 이하'에 대하여 규정하면서, 여기서 1가구란 개발제한구역 안에서 주택을 소유하면서 거주하는 1세대로 하되, 동일한 주택 안에서 세대를 달리하는 직계존비속 또는 형제가 같이 거주하는 경우에는 이를 각각 1가구로 한다고 규정하고 있는바, 개발제한구역 안에서의 건축에 대한 허가가 가지는 예외적, 재량적인 성격에 비추어 보면, 위 조항에 정하여진 자격요건을 문리에 따라 엄격히 해석하여 '직계존비속'이란 혈통이 수직적으로 연결된 친족만을 뜻하고 며느리는 직계비속인 아들의 배우자로서 인척에 해당할 뿐 여기서 말하는 직계비속에 포함되지 아니한다고 볼 것이고, 이와 같이 해석한다고 하여 위 조항이 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없으며, 나아가 행정청이 같은 이유에서 며느리에게 건축을 허가하지 않았다고 하여 그 재량의 한계를 일탈하였다고 볼 수도 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 또는 심리미진의 위법이나 개발제한구역 안에서의 건축허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 원심이 제1심판결 이유를 인용하는 외에 추가로 판시한 부분은 위와 같은 판단을 보충하거나 부가한 것에 불과하여 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 그 부분 원심의 판단에 관한 나머지 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

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심급 사건
- 서울고등법원 2002.10.16.선고 2002누4206

따름판례

- 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결 [공2004.5.1.(201),726]

- 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 [공2004.9.15.(210),1530]

- 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 [공2005.8.15.(232),1353]

관련문헌

- 오준근 발전제한구역내 행위허가 기간연장과 재량행위 판단기준에 관한 쟁점 검토 행정판례연구 11집 / 박영사 2006

- 오준근 재량행위의 판단기준과 재량행위의 투명화를 위한 법제정비방안 (순간)법제 570호 / 법제처 2005

- 정연주 통치행위에 대한 사법심사 : 관련 헌법재판소 판례를 중심으로. 저스티스 95호 / 한국법학원 2006

- 장경원 예외적 승인 행정판례평선 / 박영사 2011

- 김향기 행정의 자기구속의 법리 고시연구 32권 5호 (2005.05) / 고시연구사 2005

- 김홍균 환경법상의 재량행위 행정소송 . [Ⅰ] 행정소송 / 한국사법행정학회 2008

- 김남철 (2016년 4월 한국공법학회 정기학술대회: 한국공법학회 60년과 사법) 행정법 판례형성에 있어서의 행정법학의 기여 공법연구 44집 4호 / 한국공법학회 2016

- 윤병철 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서에서 정한 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지 여부에 대한 판단시점 및 그 증명책임 대법원판례해설 58호 (2006.07) / 법원도서관 2006

- 이태섭 행정처분에 붙은 기한의 성격과 기간연장 대법원판례해설 50호 (2004.12) / 법원도서관 2004

참조판례

- [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7215 판결(공1995하, 3634)

- 대법원 1997. 6. 24. 선고 96누1313 판결(공1997하, 2183)

- 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결(공1998하, 2437)

- 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결(공2001상, 652)

- 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결(공2002하, 2221)

참조조문

- [1] 도시계획법(구) 제21조

- 도시계획법시행령(구) 제20조

- 도시계획법시행규칙(구) 제7조 제1항 제1호

- 행정소송법 제27조

- [2] 도시계획법(구) 제21조

- 도시계획법시행령(구) 제20조

- 도시계획법시행규칙(구) 제7조 제1항 제1호

- 행정소송법 제27조

본문참조판례

대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결

2002. 8. 23. 선고2001두5651 판결

본문참조조문

- 도시계획법(구) 제21조

- 도시계획법시행령(구) 제20조 제1항

- 도시계획법시행령(구) 제20조 제2항

- 도시계획법시행규칙(구) 제7조 제1항 제1호

원심판결

- 서울고법 2002. 10. 16. 선고 2002누4206 판결