서울행정법원2016구단53510(2017.07.05)

신고서에 오류 내지 탈루가 있다고 하더라도 무신고에 해당한다고 볼 수 없음

신고서에 오류 내지 탈루가 있다고 하더라도 무신고에 해당한다고 볼 수 없고, 장기부과제척기간을 적용하기 위해서는 조세의 부과와 징수를 곤란하게 하는 조세포탈에 대한 인식 및 적극적 은닉의도가 있어야 함

국세기본법 제10조, 소득세법 제101조, 제104조의3

2017누65410 양도소득세부과처분취소

이○○외

○○세무서장

2018. 04. 18.

2018. 05. 23.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2015. 5. 21. 원고 BBB에 대하여 한, 2015. 5. 28. 원고 CCC에 대하여 한 각 2007년 귀속 양도소득세 90,705,280원(가산세 포함)의 각 부과처분은 무효임을 확인한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다.

주위적으로, 주문 제2항과 같은 판결을 구한다.

예비적으로, 피고가 2015. 5. 21. 원고 BBB에 대하여 한, 2015. 5. 28. 원고 CCC에 대하여 한 각 2007년 귀속 양도소득세 90,705,280원(가산세 포함)의 각 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결이유 제1의 마.항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 제1심 판결이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

마. 원고 BBB은 2015. 8. 18. 이 사건 제1처분에 대하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였고, 원고 CCC은 2015. 9. 21. 이 사건 제2처분에 대하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였다. 조세심판원은 원고 BBB의 심판청구에 대하여는 2016. 1. 27. "이 사건 부동산 중 원고 BBB 지분의 양도가액을 금융증빙 등을 토대로 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다."는 결정을하였고, 원고 CCC의 심판청구에 대하여는 2015. 12. 14. 심판청구기간을 도과하였다는 이유로 심판청구를 각하하는 결정을 하였다. 피고는 원고 BBB의 심판청구에 대한 조세심판원의 결정 취지에 따라 2016. 2. 29.부터 2016. 3. 11.까지 이 사건 부동산의 매매대금 액수와 그 분배내역 등을 추가로 조사한 다음 2016. 3. 24. "조세심판원 결정에 따라 재조사한 바 당초 조사결정이 정당하다."는 내용의 재조사결과를 원고 BBB에게 통지하였다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

1) 원고 CCC에 대한 이 사건 제2처분은 납세고지서가 적법하게 송달되지 아니한 것이므로 무효이다.

2) 이 사건 부동산 양도에 따른 납세의무자는 구 소득세법 제101조 제2항의 규정에 따라 AAA이라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 처분은 납세의무 없는 자에 대하여 한 처분으로서 무효이다.

3) AAA의 양도소득세 과세표준 신고와는 별개로, 원고들은 이 사건 부동산 양도에 따른 양도소득세 과세표준신고서를 작성하여 각 주소지 관할세무서에 제출하였다. 따라서 이 사건 부동산 양도에 따른 납세의무자가 AAA이 아닌 원고들이라고 하더라도, 원고들에 대한 양도소득세의 부과제척기간은 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항 제3호에 따라 5년이라고 보아야 한다. 그런데 이 사건 각 처분은 부과제척기간 5년이 경과된 이후에 이루어진 것이므로 무효이다.4) 과세관청이 AAA의 양도소득세 신고분을 취소하여 그 납부세액을 환급하는 양도소득세 감액경정처분을 하지 않고 그 신고・납부세액을 그대로 보유하면서도 동시에 원고들에게 이 사건 각 처분을 한 것은, 이 사건 부동산의 양도라는 하나의 과세물건에 대하여 두 개의 처분을 한 것으로서 양립할 수 없는 모순된 처분에 해당한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고들과 FFF, GGG, HHH, III(이하 '원고등 6인'이라 한다)은 AAA의 형제자매들인데 2005. 8. 10. AAA로부터 이 사건 부동산을 증여받았다. 원고등 6인은 2006. 9. 8. DDD에게 이 사건 부동산을 5억 5,000만 원에 매도하였다. 그런데 매도인측을 대표한 원고 CCC과 매수인 DDD는 상호 양해 아래 그 매매대금을 실제 매매대금보다 5,000만 원이 적은 5억 원으로 기재한 2006. 9. 8.자 매매계약서(이하'이 사건 매매계약서'라 한다)를 작성하였다.

2) DDD는 이 사건 부동산에 대한 매매대금으로 2006. 9. 8. 5,500만 원을, 2006. 12. 5. 4억 4,500만 원을1),1) 2007. 3. 2. 5,000만 원을 원고 CCC에게 각 지급함으로써 위 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였다.

3) DDD가 2006. 12. 5. 지급한 매매대금 4억 4,500만 원 중 107,367,990원은 이 수일의 양도소득세 등 세금납부를 위해 사용되었고, 나머지 금원은 그 전액이 원고등 6인에게 분배되었다. DDD가 2007. 3. 2. 지급한 5,000만 원도 그 전액이 원고등 6인에게 분배되었다.

4) AAA은 구 소득세법 제101조 제2항의 규정에 따라 자신이 이 사건 부동산의양도에 따른 양도소득세 납세의무자가 된다고 판단하여 2006. 12. 20. ZZ세무서에 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도소득세 97,607,270원을 신고・납부하였다. 원고등 6인도 위와 같은 이유에서 자신들은 납부할 세액이 없다는 취지의 양도소득세 과세표준신고서를 작성한 다음 이를 아래 [도표] 기재와 같이 각 주소지 관할세무서에 제출하였다.

[도표] 양도소득세 과세표준신고서 제출 내역

순번

제출자

제출일자

관할세무서

1

BBB

2006. 12. 20.

**세무서

2

CCC

2006. 12. 20.

**세무서

3

FFF

2006. 12. 20.

**세무서

4

GGG

2006. 12. 19.

**세무서

5

HHH

2006. 12. 19.

**세무서

6

III

2006. 12. 19.

**세무서

5) 이 사건 부동산은 2007. 1. 31. ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리(이하 'ㅇㅇ리'로 줄여 쓴다) ***-5 임야 4,930㎡, ㅇㅇ리 ***-6 임야 1,000㎡, ㅇㅇ리 ***-7 임야 22㎡로 분할되었다. ㅇㅇ리 ***-5 임야는 2007. 2. 7. 그 지목이 '전'으로 변경되었고, ㅇㅇ리 ***-7 임야는 2007. 2. 7. 그 지목이 '도로'로 변경되었다.

6) ㅇㅇ리 ***-5 전 4,930㎡와 ㅇㅇ리 ***-7 도로 22㎡에 관하여 2007. 3. 6. DDD 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, ㅇㅇ리 ***-6 임야 1,000㎡에 관하여2007. 3. 6. DDD의 남편인 EEE 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2호증의 1, 갑 3호증의 1, 2, 갑 4호증의 1 내지 12, 갑 7호증의 1, 2, 갑 9호증의 1, 2, 3, 갑 12호증의 1 내지 6, 갑 15, 16호증, 갑 17호증의 1 내지 10, 갑 20 내지 23호증, 갑 27호증의 1, 2, 3, 을 1, 2, 4호증, 을 11호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 DDD의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결문 제5면 마지막 행부터 제7면 8행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

구 소득세법 제101조 제2항의 규정은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우, 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는데 그 목적이 있다. 따라서 양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속되지 아니한 경우에는 구 소득세법 제101조 제2항이 적용될 수 없다고 보아야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8452 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013두18438 판결 참조).

다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 부동산의 매매에 따른 매매대금 중 세금납부를 위해 사용된 금액을 제외한 나머지 매매대금은 그 대부분이 원고등 6인에게 분배되었음은 앞서 본 바와 같다. 사정이 이와 같다면, 이 사건 부동산의 매매에 따른 양도소득이 증여자인 AAA에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 없으므로, 구 소득세법 제101조 제2항은 적용될 수 없다. 원고들의 두 번째 주장은 받아들일 수 없다.

3) 세 번째 주장에 대한 판단

가) 제척기간의 기산점

자산의 양도에 따른 양도소득세 부과의 제척기간은 원칙적으로 그 과세표준확정신고기한이 종료하는 시점의 다음날인 자산의 양도시기 다음 연도 6. 1.부터 진행된다. 다만 토지거래허가구역 내의 토지를 양도한 경우에는 구 소득세법 제110조 제1항의 규정에 따라 토지거래허가일이 속하는 연도의 다음 연도 6. 1.부터 제척기간이 진행된다.

다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 10, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를더하여 보면, 원고등 6인이 이 사건 부동산을 양도할 당시 이 사건 부동산은 토지거래허가구역 내에 있었던 사실, 원고등 6인은 이 사건 부동산 매매에 대하여 2007. 2. 26. **시장으로부터 토지거래허가를 받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도소득세 부과제척기간은 토지거래허가일이 속하는 연도의 다음 연도 6. 1.인 2008. 6. 1.부터 진행된다.

나) 제척기간이 경과하였는지 여부

구 국세기본법 제26조의2 제1항은 원칙적으로 국세의 부과제척기간을 5년으로 규정하고 있다. 그런데 이 사건 각 처분은 제척기간의 기산점인 2008. 6. 1.로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2015. 5. 21 및 2015. 5. 28. 이루어졌음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 각 처분은 제척기간이 경과한 이후에 이루어진 것으로서 무효이다. 원고들의 세 번째 주장은 이유 있다.

다) 피고의 주장 및 이에 대한 판단

(1) 피고의 주장

㈎ 원고들이 제출한 과세표준신고서는 과세관청의 이해를 돕기 위한 참고자료에 불과할 뿐만 아니라 과세표준의 기재가 누락되어 있는 등 적법한 신고라고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 각 처분에 관한 국세부과의 제척기간은 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호의 규정에 따라 7년으로 보아야 한다.

㈏ 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도소득이 실질적으로 원고들에게 귀속되었음에도 불구하고 그 납세의무자를 AAA로 하여 신고한 것은 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정하고 있는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 보아야 한다. 한편 원고들은 이 사건 부동산의 양도가액이 5억 5,000만 원임에도 불구하고 그 가액을 5억 원으로 기재한 허위의 매매계약서를 제출하는 방법으로 양도소득세를 신고하였다. 이러한 행위 또한 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 경우라고 볼 수 없고, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 처분에 관한 국세부과의 제척기간은 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 규정에 따라 10년으로 보아야 한다.

(2) 판단

㈎ 구 국세기본법 제26조의2 제1항은 무신고와 과소신고를 각각 달리 취급하고 있는 것으로 이해되므로 7년의 부과제척기간을 규정한 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호는 과세표준확정신고를 하여야 할 의무가 있음에도 아예 그 신고를 하지아니한 무신고의 경우에 적용되고 과소신고의 경우에는 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년의 부과제척기간이 적용된다고 보아야 한다(대법원 2013. 7. 11.선고 2013두5555 판결 참조). 한편 과세표준신고서에 기재된 내용에 오류나 탈루가 있는 경우에 그와 같은 오류나 탈루로 인하여 과세표준신고가 적법하지 아니하다고 하더라도 그와 같은 사정만을 들어 곧바로 무신고에 해당한다고 볼 수는 없고, 신고내용과 그 취지, 오류나 탈루된 부분의 내용, 오류 등이 부과권 행사에 미치는 영향 등을 모두 고려하여 무신고에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 원고들이 제출한 양도소득세 과세표준신고서가 과세관청의 이해를 돕기 위한 참고자료에 불과하다고 볼 수는 없고, 위 신고서에 오류 내지 탈루가 있다고 하더라도 이를 들어 무신고에 해당한다고 볼 수도 없다. 피고의 첫 번째 주장은 받아들일 수 없다.

① AAA은 구 소득세법 제101조 제2항의 규정에 따라 자신이 양도소득세 납세의무자가 된다는 전제 아래 2006. 12. 20. ZZ세무서에 양도소득세 신고・납부를 하였다.

원고등 6인은 위와 같은 양도소득세 신고와는 별도로 각 주소지 관할세무서에 양도소득세 과세표준신고서를 제출하였고, 각 주소지 관할세무서장은 원고등 6인에게 양도소득세 과세표준신고서를 접수하였다는 취지의 접수증까지 발급하여 주었다(과세관청의 이해를 돕기 위하여 참고자료로 제출하는 것이라면, AAA의 관할세무서인 ZZ세무서에만 원고등 6인의 신고서를 제출하는 것으로 충분하였을 것이다).

② 원고들이 제출한 양도소득세 과세표준신고서는 구 소득세법 제105조 제1항, 구소득세법 시행령(2007. 8. 6. 대통령령 제20212호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제169조 제1항, 구 소득세법 시행규칙(2007. 4. 17. 재정경제부령 제554호로 개정되기 전의 것) 제103조 제2항에서 정하고 있는 별지 제84호 서식에 따른 것이다. 한편, 위 신고서에 첨부된 양도소득금액계산명세서에는 양도한 자산의 구체적인 내용과 양도일자, 취득일자, 양도가액, 취득가액, 양도차익 등이 상세하게 기재되어 있다.

③ 원고들은 양도소득 과세표준신고서를 제출하면서 그 1면에 "증여받은 자산을 단기양도한 경우로써 증여자가 부당행위계산부인에 해당되어 양도소득세를 신고・납부한 경우임"이라는 내용을 수기(手記)로 기재하는 한편, 과세표준과 세액란을 공란으로 비워두었다. 원고들이 제출한 과세표준신고서의 형식과 기재내용에 의하면, 원고들의 양도소득세 신고는 해당 부동산의 양도에도 불구하고 그 과세표준과 세액은 0원이라는 취지임을 충분히 알 수 있으며, 이러한 양도소득세 신고가 그 자체로 부적법한 것이라고 볼 만한 근거도 없다(구 소득세법 제105조 제3항, 제110조 제2항에 의하면, 양도차익이 없거나 양도차손이 발생한 경우에도 양도소득과세표준 예정신고를 하여야 하고, 당해연도의 과세표준이 없거나 결손금액이 있는 때에도 양도소득과세표준 확정신고를 하여야 한다).

④ 무신고의 경우에 부과제척기간이 연장되는 근본적인 이유는 신고행위의 흠결로 인하여 국세에 관한 과세요건사실의 발견이 곤란하게 된다는 점에 있다. 이와 같은 제척기간 연장의 취지에다가 원고들의 신고내용과 그 경위 등을 더하여 보면, 원고들이 납세의무의 귀속 여부를 잘못 판단한 나머지 과세표준신고서를 제출함에 있어서 과세표준과 세액이 0원이라는 취지로 신고하였다고 하더라도, 이는 정당한 과세표준과 세액에 미달한다는 의미에서 과소신고에 해당하는 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그것이 아무런 신고행위도 이루어지지 아니한 무신고와 등가적인 것이라고 평가할 수는 없다.

㈏ 구 국세기본법 제26조의2 제1항은 제3호에서 상속세・증여세 이외의 국세의 부과제척기간을 원칙적으로 '당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간'으로 규정하는 한편, 제1호에서 '납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급・공제받는 경우'에는 '당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간'으로 하도록 규정하고 있다. 구 국세기본법 제26조의2 제1항의 입법 취지는, 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로, 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 같은 항 제1호의 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 참조). 한편 조세범 처벌법 제3조 제1항 등에서는 '사기 기타 부정한 행위'가 형사처벌의 구성요건으로 되어 있으므로, 어떠한 행위가 조세법상'사기 기타 부정한 행위'에 해당하는지 여부를 가림에 있어서도 형사처벌 법규의 구성요건에 준하여 엄격하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두29168 판결 참조).

먼저, 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도소득이 실질적으로 원고들에게 귀속되었음에도 불구하고, 원고들은 구 소득세법 제101조 제2항의 규정이 적용된다고 보아 자신들의 양도소득세를 신고함에 있어서는 그 과세표준과 세액이 0원이라는 취지로 신고하였음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이와 같은 원고들의 양도소득세 신고는 구 소득세법 제101조 제2항의 적용범위에 관한 법리적 오해에서 비롯된 것으로 보일 뿐이며 그것이 어떠한 적극적 은닉의도를 가지고 이루어진 것이라고 보기는 어렵다2)3).한편 원고들이 제출한 과세표준신고서에는 증여계약서와 등기부등본을 비롯한 관련서류들이 첨부되어 있었던 점, AAA 이외에 원고등 6인도 양도소득세 신고를 하는 한편, 원고들이 제출한 과세표준신고서에는 그와 같이 신고를 하는 이유까지 기재되어 있었던 점 등을 더하여 보면, 과세관청으로서는 양도소득의 실질 귀속 여부 등을 살펴 진정한 납세의무자를 충분히 가려낼 수 있었던 것으로 보인다. 따라서 그와 같은 원고들의 양도소득세 신고행위가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다음으로, 갑 15, 16호증, 갑 17호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고들은 2006. 12. 20. 양도소득세 과세표준신고서를 제출하면서 이 사건 매매계약서를 첨부하여 제출한 사실을 인정할 수 있다. 한편 이 사건 매매계약서에는 실제 매매대금인 5억 5,000만 원보다 그 매매대금이 5,000만 원 적게 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같다(이 사건 매매계약서는 이른바 '다운계약서'에 해당한다).

그런데 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 매매계약서를 첨부하여 양도소득세 신고를 하였다고 하더라도 이를 들어 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

① 구 소득세법 시행령 제169조 제1항에 의하면, 양도소득과세표준 예정신고를 하고자 하는 자는 양도소득과세표준예정신고 및 자진납부계산서에 당해 자산의 매도 및 매입에 관한 계약서 사본, 토지대장과 등기부등본 등을 첨부하도록 되어 있다.

원고들은 2006. 12. 20. 양도소득세 과세표준신고서를 제출하면서 이 사건 매매계약서 이외에 증여계약서(AAA과 원고들 사이에 체결된 증여계약에 관한 것이다)와 이 사건 부동산의 토지대장 및 등기부등본 등을 함께 제출하였다. 한편 원고등 6인과 DDD 사이에 이 사건 매매계약서 이외에 매매대금을 5억 5,000만 원으로 기재한 별도의 매매계약서는 작성되지 아니하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 원고들이 증여계약서 이외에 이 사건 매매계약서를 함께 제출한 기본적인 이유는, 구 소득세법 시행령 제169조 제1항의 규정에 따라 이 사건 부동산의 취득 및 양도사실 자체에 관한 자료를 제출하려는 데에 있었던 것으로 보인다.

② 이 사건 매매계약서에 기재된 매매대금 5억 원과 실제 매매대금 5억 5,000만 원의 차액은 5,000만 원으로서 전체 매매대금의 10%에도 미치지 못하는데, 원고등 6인을 기준으로 위 차액을 안분하면 그 금액은 833만 원 정도에 불과하게 된다. 한편 원고등 6인은 구 소득세법 제101조 제2항이 적용됨에 따라 매매대금 액수를 불문하고 자신들이 납부할 양도소득세액은 '0원'이라고 인식하였던 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 원고들이 위와 같은 매매대금 차액에 주목하여 실제의 양도소득을 은닉할 적극적인 의도 아래 이 사건 매매계약서를 제출한 것이라고 보기는 어렵다.

③ 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 적용되려면, 조세포탈에 대한 인식이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013두19516 판결 참조). 그런데 원고들은 구 소득세법 제101조 제2항의 적용범위에 대한 법리를 오해한 나머지 자신들의 양도소득세 신고를 함에 있어서 그 양도소득세액을 '0원'이라고 인식하였던 것으로 보이는 점, 위와 같은 양도소득세 신고는 실제 매매대금이 5억 5,000만 원인지 5억 원인지 여부와는 아무런 관련성도 없는 점, 원고들의 양도소득세 신고에 있어서 이 사건 매매계약서가 가지는 기능은 그 매매대금의 액수를 소명하는 데에 있었던 것이 아니라 양도사실 자체를 소명하는 데에 있었던 것으로 보이는 점 등을 모두 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 매매계약서를 첨부하여 양도소득세 신고를 하였다고 하더라도 이를 들어 원고들에게 조세포탈에 대한 인식이 있었다고 보기는 어렵다.

③ 원고 BBB은 2015. 3. 26. 피고로부터 세무조사결과통지를 받게 되자 원고등 6인을 대표하여 2015. 4. 29. 과세전 적부심사청구를 하였다. 그런데 피고는 과세전 적부심사위원회의 심의결과에 따라 2015. 5. 20. "원고 BBB 등이 이 사건 매매계약서를 첨부하여 신고한 양도소득세 신고를 적극적 위계에 의한 사기 기타 부정한 행위로 보기는 어렵다."는 내용의 결정을 한 바 있다.

마. 소결

이 사건 각 처분이 제척기간이 경과한 이후에 이루어진 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 판단할 것 없이 이 사건 각 처분은무효라고 보아야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 각 처분의 무효확인을 구하는 원고들의 주위적 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1) 2006. 12. 5. 지급한 4억 4,500만 원 중 8,000만 원은 실제로는 DDD의 남편인 EEE이 지급한 것이다.

2)양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속되지 아니한 경우에는 구 소득세법 제101조 제2항이 적용될 수 없다는 법리는, 명시적인 규정이 없는 상태에서 입법취지 등을 고려하여 판례에 의해 인정된 법리이다. 한편 위와 같은 법리가 명문의 규정에 반영된 것은, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 소득세법이 개정되면서부터이다(위와 같은 개정을 통해 소득세법 제101조 제2항에 "다만, 양도소득이 해당 수증자에게 실질적으로 귀속된 경우에는 그러하지 아니하다."라는 내용의 단서 조항이 신설되었다).

3)구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 적용되려면, 조세포탈에 대한 인식이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013두19516 판결 참조). 그런데 원고들이 양도소득세를 신고한 경위 등에 비추어 보면, 원고들은 조세포탈에 대한 인식이 있었던 것이 아니라 단순히 구 소득세법 제101조 제2항에 대한 법리를 오해하였던 것으로 보일 뿐이다.