구 조세범 처벌법 제9조 제1항 에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 드러난 경우, 이에 해당하는지 여부(적극)와 그 판단 기준

구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다.

구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 (현행 제3조 제1항 , 제6항 참조)

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도13605 판결 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

법무법인 다담 외 3인

서울고법 2013. 11. 1. 선고 2013노2737 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’) 제9조 제1항 에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다 .

원심판결 및 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’)는 피고인 2가 운영하던 폐기물소각 처리업체로서 2005. 12. 5. 공소외 2 주식회사에 폐기물소각 인허가권 및 기본 재산을 모두 143억 원에 매도하여 그 후에는 실질적으로 폐업한 상태였던 사실, ② 위 인허가권 등의 기본 재산의 장부가액은 본래 82억여 원에 불과하여 공소외 1 회사는 60억 원 이상의 처분이익에 대한 법인세 15억여 원을 납부하여야 할 상황이었고, 한편 피고인 2는 위 143억 원 중 92억여 원을 공소외 1 회사의 장부에 기재하지 않고 임의로 사용하여 공소외 1 회사 재산의 매각에 따른 이익을 정상적으로 신고할 경우 그 92억여 원이 대표자 인정상여로 처리되어 피고인 2도 종합소득세를 납부하여야 할 상황이었던 사실, ③ 이에 피고인 2는 기존에 공소외 1 회사의 세금 신고를 위임하였던 세무사가 있었음에도 직원을 통하여 다른 세무법인의 사무장인 피고인 1을 소개받았고, 공소외 1 회사의 2005년도 법인세 및 피고인 2 개인의 종합소득세를 해결해 달라는 부탁과 함께 피고인 1에게 15억 원을 지급한 사실, ④ 이후 피고인 1은 공소외 3 세무사에게 의뢰하여 2006. 3. 22. 공소외 1 회사의 2005년도 법인세를 전자신고하면서, 신고서에 첨부한 제출서류 중 2005 과세연도에 관한 합계표준 대차대조표에 본래의 장부가액이 82억여 원인 위 인허가권 등 기본 재산의 가액을 142억여 원으로 허위 기재하고, 이에 맞추어 표준손익계산서에 유무형자산처분이익 등을 축소 기재하였으며, 아울러 그 이후 관할 세무서에 제출한 것으로 보이는 2005년 12월 현재의 합계잔액시산표에도 위 기본 재산 등의 가액을 과다하게 기재한 사실, ⑤ 이처럼 본래의 장부가액이 82억여 원인 위 인허가권 등 기본 재산을 143억 원에 양도하여 그 처분이익이 실제는 60억 원 이상 발생하였음에도 불구하고, 피고인 1은 위와 같은 허위의 장부가액 142억여 원을 전제로 처분이익이 56,481,418원에 불과한 것으로 계산하고 이에 따라 법인세 산출세액을 35,294,641원으로 허위 신고한 사실 등을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계, 특히 피고인 2가 피고인 1에게 공소외 1 회사의 법인세 신고를 의뢰하게 된 경위 및 법인세를 납부하지 않기 위하여 피고인 1이 취한 구체적인 방법 등 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 행위는 단순히 세법상의 신고를 허위로 한 것에 그치는 것이 아니라, 법인세를 포탈하겠다는 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 경우라고 보기에 충분하다.

원심의 이 부분 이유설시에 다소 부적절한 점이 있기는 하지만, 피고인 1의 이 사건 공소사실상의 행위가 구법 제9조 제1항 의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 피고인 1이 상고이유로 주장하는 구법 제9조 제1항 의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그 밖에 원심의 포탈세액 산정에 오류가 있다거나 법인세법상 손금과 익금에 관한 법리오해의 위법이 있다는 등의 상고이유 주장은 피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 2의 상고이유에 관하여

기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인을 주장하였다가 원심 제2회 공판기일에서 사실오인의 주장을 철회하여 항소이유로 양형부당의 사유만을 남겨두었다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.