가. 토지등급이 설정되어 있지 않은 토지에 대하여 유사토지의 등급을 적용하여 기준시가를 결정하도록 한 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항(1990.9.1. 재무부령 제1832호로 삭제) 이 법령에 위임근거도 없이 과세요건에 관한 사항을 정한 무효의 규정인지 여부(적극)

나. 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호가 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정인지 여부(적극)

다. 토지를 매도한 후 그 지상에 신축한 건물에 관하여 토지매도인 명의로 소유권보존등기를 마치게 된 것이 매도인의 토지매매잔대금채권을 확보하기위하여 한 것일 뿐 조세회피의 목적으로 한 것이 아닌 경우 상속세법상 증여의 제규정의 적용대상이 되는지 여부(소극)

가. 토지의 과세시가표준액에 관하여 지방세법 제111조 , 같은법시행령 제80조 제1항 제1호 는 매년 1회 조례로 정하는 날 현재 제80조의2 의 규정에 의하여 결정된 토지등급가액으로 하되 등급이 없는 토지 또는 그 정황이 현저하게 달라진 토지는 새로이 설정 또는 수정된 토지등급가격으로 하도록 규정하고 있을 뿐이고, 현재 토지등급이 없는 토지에 대하여 지목, 품위 및 정황이 유사한 다른 토지의 등급을 준용하여 과세시가표준액을 정할 수 있도록 한 규정을 찾아볼 수 없으므로 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항(1990.9.1. 재무부령 제1832호로 삭제) 이 규정하는 토지등급이 없는 토지에 대한 유사토지의 등급을 적용하여 계산한 과세시가표준액은 지방세법상의 과세시가표준액이라고 할 수 없음이 명백한바, 소득세법 제60조 및 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 는 지방세법상의 과세시가표준액을 기준으로 하여 기준시가를 결정하도록 규정하였을 뿐이고, 토지등급이 설정되어 있지 않은 토지에 대하여 유사토지의 등급을 적용하여 기준시가를 결정하는 방법은 전혀 규정하지 않았을 뿐 아니라 하위법규인 시행규칙에 위임한 바도 없으므로, 결국 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항 은 소득세법이나 그로부터 위임받은 소득세법시행령에 아무런 위임근거도 없이 과세요건에 관한 사항을 규정한 것이어서 조세법률주의의 원칙에 위반되어 무효이다.

나. 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 규정은 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이다.

다. 토지를 매도한 후 그 지상에 신축한 건물에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마치게 된 것이 원고의 토지매매잔대금채권을 확보하기 위하여 한 것일 뿐이고 조세회피의 목적으로 한 것이 아니라면 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항 의 증여의제규정의 적용대상이 아니다.

가. 소득세법 제60조 , 구 소득세법시행령(1990.5.1.대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것) 제115조 , 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항(1990.9.1.재무부령 제1832호로 삭제) , 지방세법 제111조 , 같은법시행령 제80조 제1항 제1호 나. 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26.국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호 다. 구 상속세법 (1990.12.31.법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항

가. 대법원 1981.9.22. 선고 80누407 판결(공1981,14388) 1988.3.22. 선고 87누380 판결(공1988,706) 나. 대법원 1990.5.8. 선고 89누8149 판결(공1990,1285) 1990.7.27 선고 90누3768 판결(공1990,1824) 1990.11.27. 선고 90누5238 판결(공1991,263) 다. 대법원 1990.11.13. 선고 90누240 판결(공1991,118) 1990.11.23. 선고 90누2321 판결(공1991,253) 1992.3.10. 선고 91누3956 판결(공1992,1326)

원고

서부세무서장

서울고등법원 1992.4.1. 선고 90구365 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송수행자의 상고이유를 본다.

1. 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항 에 관한 법리오해의 점(상고이유 나.).

(1) 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항(1990.9.1. 재무부령 제1832호로 삭제되기 전의 것) 은 「영 제170조의 규정에 의하여 토지의 양도소득금액을 조사결정함에 있어서 기준시가에 의하는 경우에 지방세법에 의한 토지등급이 토지대장, 임야대장 및 과세대장에 등재되어 있지 아니할 때에는 취득일 또는양도일 현재의 그 토지와 지목, 품위 및 정황이 유사한 토지의 등급을 적용하여야 한다」고 규정함으로써, 토지등급이 없는 토지에 대하여도 과세관청은 유사토지의 등급을 적용하여 기준시가를 결정할 수 있도록 하고 있다.

그러나 양도차익계산의 기초가 되는 기준시가의 결정에 관하여 소득세법 제60조 는 이를 대통령령에 위임하여 규정하도록 하고 있고, 그 위임을 받은 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 , 제2항 및 같은법시행규칙 제56조의5 제5항 의 각 규정에 의하면 토지건물의 기준시가는 (가) 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의한 평가액(지방세법상의 과세시가표준액에 국세청장이 정한 배율을 곱하여 계산하는 방법에 의한 평가액), (나), (가) 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액, (다) 제170조 제1항 단서의 경우에는 재무부령이 정하는 방법에 의하여 환산한 가액(확인된 취득 당시 또는 양도 당시의 실지거래가액과 과세시가표준액을 기초로 환산한 가액)에 의하여 정하도록 되어 있어서 그 어느 경우에 있어서나 지방세법상의 과세시가표준액을 기준으로 하고 있는바, 토지의 과세시가표준액에 관하여 지방세법 제111조 , 같은법시행령 제80조 제1항 제1호 는 매년 1회 조례로서 정하는 날 현재 제80조의2의 규정에 의하여 결정된 토지등급가액으로 하되 등급이 없는 토지 또는 그 정황이 현저하게 달라진 토지는 새로이 설정 또는 수정된 토지등급가격으로 하도록 규정하고 있을 뿐이고, 현재 토지등급이 없는 토지에 대하여 지목, 품위 및 정황이 유사한 다른 토지의 등급을 준용하여 과세시가표준액을 정할 수 있도록 한 규정을 찾아 볼 수 없다.

그렇다면 위 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항 이 규정하는 토지등급이 없는 토지에 대한 유사토지의 등급을 적용하여 계산한 과세시가표준액은 지방세법상의 과세시가표준액이라고 할 수 없음이 명백한바, 위에서 본 바와 같이 소득세법 제60조 및 같은법시행령 제115조 제1항 제1호 는 지방세법상의 과세시가표준액을 기준으로 하여 기준시가를 결정하도록 규정하였을 뿐이고, 토지등급이 설정되어 있지 않은 토지에 대하여 유사토지의 등급을 적용하여 기준시가를 결정하는 방법은 전혀 규정하지 않았을 뿐 아니라 하위법규인 시행규칙에 위임한 바도 없으므로, 결국 위 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항 은 소득세법이나 그로부터 위임받은 소득세법시행령에 아무런 위임근거도 없이 과세요건에 관한 사항을 규정한 것이어서 조세법률주의의 원칙에 위반되어 무효라고 할 것이다.

(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 원심판결 별지 제2목록 2기재 부동산을 1974. 3. 15. 취득하여 1985. 5. 10. 소외인에게 양도한 후 그 양도로 인한 양도차익이 없어 납부할 세액이 없는 것으로 자산양도차익예정신고를 하자, 이에 대하여 피고는 1989. 5. 1. 위 부동산양도행위가 투기거래에 해당함을 이유로 양도 및 취득가액을 실지거래가액 또는 재무부령이 정하는 환산가액에 의하여 양도차익을 계산하고 그에 따른 양도소득세 및 방위세를 부과고지하였다가, 같은 해 12. 23. 국세심판소의 결정에 의하여 양도 및 취득가액을 기준시가에 의하되 위 부동산이 국세청장이 정하는 특정지역에 소재한다는 이유로 양도가액은 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 특정지역배율방법에 따른 기준시가로, 취득가액은 같은 조 제3항(1987. 5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것) 소정의 재무부령이 정하는 환산가액으로 하여 당초결정에서 일부 감액된 양도소득세 및 그 방위세를 산출하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 확정한 후, 위 부동산이 양도당시 특정지역에 속하였으나 취득 당시에도 특정지역 내에 속하였다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로 그 취득가액과 양도가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액으로 산정하여야 할 것이고, 한편 그 거시증거에 의하면 위 부동산에 대하여는 원고가 이를 취득할 당시 등급이 설정되지 아니하였고 1979. 1. 1.비로소 58등급으로 되었는데 피고는 양도차익을 계산하면서 임의로 위 부동산의 취득 당시의 등급을 26등급으로 인정하여 과세한 사실이 인정되나, 지방세법시행령 제80조의2 의 규정은 시장, 군수가 토지등급을 결정하거나 수정할 때의 준칙으로서 무등급지에 대하여 세무서장이 임의로 등급적용을 할 수 있는 근거가 될 수는 없으므로 피고가 무등급지인 위 부동산의 취득 당시의 등급을 임의로 26등급으로 인정하여 특정지역배율방법에 따라 양도차익을 산정하여 한 위 부과처분은 위법하다고 판단하였다.

우선 위 구 소득세법시행령 제115조 제3항 은 취득 당시 제1항 제1호 (가) 소정의 특정지역에 속하였으나 배율이 없는 토지에 대하여 재무부령이 정하는 방법에 의한 환산가액을 취득 당시의 기준시가로 한다는 규정이므로, 이 사건 부동산과 같이 취득 당시 위 특정지역에 속하지도 아니하여 배율이 없는 토지는 위 조항의 적용대상이 될 수 없는 것이어서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

한편 원심판결은 이 사건 부동산과 같이 토지등급이 설정되어 있지 않은 토지에 대하여 유사토지의 등급을 적용하여 기준시가를 결정할 수 없다고 판단함에 있어서 피고가 그 과세처분의 근거로 삼은 위 구 소득세법시행규칙 제82조 제2항 의 효력 유무에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았으나, 앞에서 본 바와 같이 위 시행규칙 규정은 무효라고 볼 것이므로 위 원심결론은 결국 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 투기거래 여부에 관한 심리미진의 점(상고이유 가. 다. 라.).

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 같은 목록 1-1및 1-3의 각 부동산은 원고가 경영하는 ○○출판사 창고로 사용하기 위하여 이를 취득한 후 그 지역이 주택재개발지역으로 지정되자 처음에는 사업시행자인 소외 동국건설주식회사에 매도하였다가 그 회사에 대한 사업시행자지정이취소되어 위 각 부동산을 각 필지별로 여러 사람에게 나누어 매도한 것이고,같은 목록 4부동산은 원고가 위 ○○출판사 사옥을 이전하기 위하여 판시 소외인들과 공동으로 매수한 후 그 지상에 5층 건물을 신축하고자 하였으나 공동매수인들 사이에 서로 의견이 맞지 아니하여 건축을 포기하고 이를 타에 매도한 사실을 인정한 후, 원고의 위 각 부동산양도행위는 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제916호 및 제888호) 제72조 제3항 제1호 내지 제3호의 거래유형에 해당되지 않음은 물론 그에 준하는 거래로서 제4호 또는 제5호 소정의 투기거래에도 해당하지 않는다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다.

또 재산제세조사사무처리규정(1987. 1. 26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 규정은 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라고 함이 당원의 견해이므로( 당원 1990. 11. 27. 선고 90누5238 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 같은 목록 3부동산의 양도에 관하여 위 조항 소정의 투기거래행위에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분을 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다

3. 구 상속세법 제32조의2 제1항 에 관한 심리미진의 점(상고이유 마.)

기록에 의하여 살펴보면 원심이 소외인이 신축한 이 사건 건물(같은 목록 6부동산)에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마치게 된 것은 원고가 소외인에게 판시 토지를 매도한 후 위 소외인이 그 지상에 건물을 신축함에 있어 원고의 토지매매잔대금채권을 확보하기 위하여 한 것일 뿐이고 조세회피의 목적으로 한 것이 아니어서 구 상속세법 제32조의2 제1항(1990.12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 의 증여의제 규정의 적용대상이 아니라고 판단한 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.