세무서장 등이 투기거래자로 인정하여 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의할 수 있도록 규정한 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 효력유무(소극)

"세무서장 또는 지방국세청장이 세무조사와 양도소득세공정과세위원회의 자문을 거쳐 투기거래자로 인정한 때"에 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하도록 규정한 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 규정은 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래자로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로써 양도가액을 기준시가에 의할 것인가 실지거래가액에 의할 것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고, 반면 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서, 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 할 것이다.

소득세법 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호 , 구 소득세법시행령 (1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제1호 , 재산제세조사사무처리규정 (1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호

최위식 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최번영

서부산세무서장

부산고등법원 1989.11.24. 선고 88구1776 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

1. 원고들의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 최위식이 그 판시와 같이 부산시 서구 충무동 5의1 및 5의16 대지, 건물을 매수하여 그 지상에 판시 건물을 신축함에 있어 이에 소요된 자금의 출처와 관련하여,이 사건 과세처분당시 인정된 판시내용의 부동산매도대금이나 전세보증금 이외에 위 원고가 그 판시와 같이 부산시 동래구 부곡동 301의 35 및 301의8 토지를 매도하여 금 5,774,120원을 취득한 사실을 인정하고, 나머지 부산시 서구 충무동 30의8 대지, 건물의 매도대금이 과세처분당시 인정된 액수와는 달리금 83,000,000원이 된다거나 그 건물에 대한 임대보증금과 그 증식자금 또한금 30,000,000원이 된다는 원고들의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 는 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우 ,그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 규정하고, 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호는 "......세무조사와...... 양도소득세공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래자로 인정한 때"는 위 시행령 제170조 제4항 제2호 규정의 거래에 해당하여 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있다.

그러나 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호의 규정은 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래자로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로서 양도가액을 기준시가에 의할 것인가 실지거래가액에 의할 것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 반면 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서 이는 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 할 것이다 . 원심이 같은 취지로 판시하여 이사건 부과처분은 위법한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은법리오해의 위법이 없다.

3. 그러므로 원고들 및 피고의 상고를 모두 기각하고 각 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.