가. 가해행위와 손해발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위의 경우 소멸시효의 기산점인 “불법행위를 한 날"의 의미

나. 민법 제766조 제1항 소정의 “손해를 안 날"의 의미

가. 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 “불법행위를 한 날"의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 할 것이므로, 동장의 동일인 증명의 발급이 그 공무원의 직무상 과실에 인한 것임을 전제로 하여 근저당권설정등기를 말소당한 피해자가 시장을 상대로 담보권상실로 인한 손해배상을 구하는 사안에 있어서 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 한 날은 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때인, 근저당권설정등기말소판결이 확정된 때라고 볼 것이다.

나. 민법 제766조 제1항 의 손해를 안다고 하는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 안 때라는 뜻이 아니고 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안다는 뜻으로 해석함이 타당하다.

가. 민법 제766조 제2항 나. 제766조 제1항

가. 대법원 1979.12.26. 선고 77다1894,1895, 79다684 판결 1988.10.11. 선고 85다카693 판결 나. 대법원 1971.1.26. 선고 69다1113 판결 대법원 1975.3.25. 선고 75다233 판결 대법원 1990.1.12. 선고 88다카28211 판결

동아제분주식회사 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우

대구직할시 소송대리인 변호사 정지철

대구고등법원 1988.9.2. 선고 87나1242 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

원심이 획정한 사실관계에 따르면, 소외 1 소유명의로 있던 이 사건 부동산에 관하여 그 동생 소외 2가 피고산하 대구 남산 제 1동장 명의의 동일인 증명을 발급 받고 등기명의인 표시경정신청을 하여 1976.1.22. 그 명의로 경정등기를 하였고, 1981.1.23. 위 소외 2와 소맥분 거래를 하여 오던 원고는 위 등기를 믿고 위 부동산에 채권최고액 2억 7천만원의 근저당권설정등기를 하였는데 나중에 위 소외 1이 이를 알고 원고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소등기청구소송을 제기하였던 바, 제1,2심에서는 소외 2 명의의 경정등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 패소하였으나 1985.11.12. 대법원에서 파기 환송되어 1986.8.12. 환송된 후의 항소심에서 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 원고 패소판결이 선고되어 이 판결이 확정되었다는 것이고, 원고는 피고에 대하여 남산 제1동장의 동일인 증명발급이 그 공무원의 직무상 과실에 인한 것임을 전제로 위 등기가 말소됨으로써 담보권을 상실하는 손해를 입었다 하여 손해배상의 청구를 한 것이 이 사건 내용이다. 그리고 원심은, 피고의 손해배상책임이 있다 하더라도 소외 2의 신청에 의하여 동일인 증명이 발급된 1976.1.20. 내지 이 사건 부동산에 관한 등기명의인 경정등기가 마쳐진 같은 해 1.22부터 이미 10년이 경과한 후 원고가 이 사건 소를 제기하였으니, 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과함으로써 시효소멸 하였다고 하는 피고의 항변을 배척하였다.

이 사건과 같이 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 한 날의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있던 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때 다시 말하자면 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 할 것이고 ( 당원 1979.12.26. 선고 77다1894, 1895, 79다684 판결

; 1988.10.11. 선고 85다카693 판결 참조), 원고의 위 근저당권설정등기 말소의무가 1986.8.경 원고의 패소판결로 확정되었음은 앞에서 본 바와 같으므로 위 근저당권은 그 패소판결이 확정된 때에 비로소 말소될 것이 현실화되었다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 소멸시효항변을 배척한 것은 정당하다.

또한 민법 제766조 제1항 의 손해를 안다고 하는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 안 때라는 뜻이 아니고 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안다는 뜻으로 해석함이 타당하고 ( 당원1971.1.26. 선고 69다1113 판결 ; 1975.3.25. 선고 75다233 판결 참조) 이 사건과 같은 경우 위 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 원고는 손해의 발생을 알았다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.