원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고는 6.25사변 당시에 월북한 부재자인데 피고는 월북 부재중인 원고로부터 1963.3.5 원고소유인 원심판결 설시의 본건 부동산(원심판결에는 별지목록이 첨부되지 않았는데 원심판결 설시의 본건 부동산은 제 1 심 판결 첨부 별지목록기재의 부동산을 말하는 것으로 보인다)을 매수하였다는 허위의 매매계약서를 작성하여 원고를 상대로 위 매매에 인한 소유권이전등기절차 이행청구의 소( 63가합5053 )를 서울민사지방법원에 제기하고 원고(그 사건의 피고)의 주소를 서울 마포구 대흥동 723으로 허위표시하여 그 허위주소에다가 소송서류를 송달하게 하고 원고(그 사건의 피고)아닌 성명불상자가 그 소송서류를 수령하므로써 의제자백의 형식으로 피고(그 사건의 원고) 승소 판결이. 선고되었고 그 판결정본도 위와 같은 방법으로 송달하게 하여 동 판결을 형식상 확정시켜 본건 부동산에 관하여 피고명의로 원판결 설시의 본건 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 피고가 본건 부동산에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 할 수 있게된 형식상의 확정 판결(위 설시의 서울민사지방법원 63가합5053 판결 )은 피고가 상대방인 원고의 주소가 허위임을 알고 있음에도 불구하고 법원을 속여 사위 판결을 얻기 위하여 원고(그 사건의 피고)의 주소가 아닌 서울 마포구 대흥동 723을 원고의 주소로 허위표시하여 판결정본과 그밖의 모든 소송서류를 그 허위주소로 송달하고 원고아닌 다른 사람이 권한없이 이를 수령하여 판결을 형식적으로 확정시킨 것이나 위 소송서류의 송달은 원고가 관여한 것이 아니여서 무효이고 위 사위 판결정본도 원고에게 아직 송달된 것이 아니여서 항소기간은 그 진행이 개시되지 않은 것이니 위 사위 판결은 실질적으로 확정되었다고 할 수 없어 원고는 이제라도 위 소송과정에서 항소를 제기하여 다툴 수 있다고 할 것이다.

그러나 위 사위 판결이 위와 같은 소송절차상의 하자가 있어 항소로써 다툴 여지가 있다고 할지라도 그 판결은 일응 형식적으로 확정되어 기판력이 생기는 것이라고 할 것이므로 원고가 앞에 적시한 위 판결의 하자를 들어 그 판결에 대하여 항소를 제기하는 방법을 취하지 아니하고 그 확정 판결을 그대로 둔채 별소로서 구하는 본건 소유권이전등기의 말소청구는 확정 판결의 기판력에 관한 법리에 위배되는 것이어서 실당하고 그 소유권이전등기의 말소를 전제로 한 건물명도청구도 실당한 것이라고 판단하고 있다.

살피건대 판결(종국 판결)이 당해 소송절차 내에서 통상적인 불복방법에 의하여 취소변경 될 수 없게 되면 즉 상소제기등의 통상적인 불복방법으로써 다툴 수 없는 상태에 이르게 되면(소송행위의 추완신청이나 재심의 소의 제기로써 취소변경되는 것은 무방하다) 그 판결을 확정 판결이라고 말하고 이러한 상태에 있어서의 판결의 불가변경성을 판결의 형식적 확정력이라고 하며, 이와 같이 판결이 형식적으로 확정되면( 판결에 형식적 확정력이 생기게 되면) 그 확정 판결에는 소송당사자나 법원이 그 판결의 내용인 특정한 법률효과의 존부에 관한 판단과 상반되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 효력이 생기게 되는데 이러한 효력을 실질적(내용적)으로 판결을 확정시킨다고 하여 판결의 실질적 확정력이라고도 하고 또 이미 판단된 사건 즉 기판사건이 가지는 효력이라는 의미에서 기판력이라고도 한다. 그러니 종국 판결의 기판력은 판결의 형식적확정을 전제로 하여 발생하는 것이다.

그러면 원심인정의 본건의 경우와 같이 제소자가 상대방의 주소를 허위로 다른 곳으로 표시하여 상대방에 대한 변론기일 소환장등의 소송서류를 그 허위주소로 보내고 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이. 선고되고 그 판결정본이 위와 같은 방법으로 상대방에게 송달된 경우에 있어서 위 사위 판결( 판결이 형식적으로 존재하는 이상 사위 판결도 당연무효의 판결이 아니다)을 형식적확정력이 있는 확정판결로 보고 그 판결에 기판력을 인정할 것인가에 관하여는 학설이 나누어져 있는 바, 하나는 사위 판결은 상대방에의 판결정본의 송달이 무효이어서 항소의 대상이 될 뿐이고 확정 판결이 아니니 기판력이 없는 것이라는 항소설이고, 다른 하나는 사위 판결은 형식적으로 확정된 확정 판결이므로 기판력이 있고 따라서 사위 판결은 재심의 소의 제기나 상소의 추완신청등에 의하여서만 구제될 수 있는 것이라는 재심설이다.

그러나 본건 사위 판결의 경우에 있어서는 판결정본이 제소자가 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 보내져서 상대방 아닌 다른 사람이 그를 수령한 것이니 상대방에 대한 판결정본의 송달은 부적법하여 무효이고 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 않은 것이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 본건 사위 판결은 형식적으로 확정된 확정 판결이 아니여서 기판력이 없는 것이라고 할 것이고 민사소송법 제422조 제 1 항 제11호 에 「당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고......허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 때」를 재심사유로 규정하고 있으나 이는 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 판결정본을 송달한 경우를 말하는 것이고(공시송달의 방법에 의하여 상대방의 허위주소에다가 판결정본을 송달 하였다고 하여도 공시송달의 방법을 취하였기 때문에 그 송달은 유효한 것으로 보아야 하기 때문이다) (본원판결인 1961.1.26. 선고 4293민상190 , 1969.7.22. 선고 68다2272 , 1971.3.23. 선고 70다2751 등 참조) 본건 사위 판결에 있어서와 같이 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아닌 경우까지 재심사유가 되는 것으로 규정한 취지는 아니라고 할 것이며 따라서 항소설에 따른 본원판결 즉 본건과 같은 사위 판결은 확정판결이 아니여서 기판력이 없다는 본원판결등( 1965.7.6. 선고 65다853 , 1967.6.13. 선고 67다445 , 1968.9.17. 선고 68다1358 , 1970.6.9. 선고 70다676 , 1971.6.22. 선고 71다771 , 1971.9.28. 선고 71다 1649 등)은 정당하다.

그러므로 재심설에 따라서 위 이론과 상치되는 판단을 한 본원판결 즉 판결정본의 상대방에의 송달이 유효함을 전제로 하는 1963.4.25. 선고 62다836 판결 및 1967.6.20. 선고 67다874 판결 등과 사위 판결정본의 송달은 민사소송법 제422조 제 1 항 제 3 호 소정의 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 자가 소송서류의 송달을 받아 소송행위를 한 경우에 해당하여 재심사유가 된다는 취지의 1970.12.22. 선고 70다2326 판결 등은 본 판결로서 모두 폐기하는 바이다.

여기서 위 설시이론에 의거하여 원심판결을 살펴보면 원심이 본건 사위 판결이 형식적으로는 확정된 것이나 실질적으로는 확정된 것이 아니여서 원고는 언제라도 그 소송과정에서 항소를 제기하여 다툴 수 있지만은 형식적으로 확정된 점에서 기판력이 있는 것이라고 설시한 그 자체에 이유모순의 위법이 있는 것이라고 할 것이다.

왜냐하면 본건 사위 판결이 형식적으로 확정되어 기판력이 생긴 것이라면 본건 사위 판결은 항소제기의 방법으로서는 다툴 수 없는 것이라고 하여야 할 것이고 반대로 본건 사위 판결이 항소의 대상이 되는 것이라고 할려면은 본건 사위 판결은 형식적으로 확정되지 않아서 기판력이 없는 것이라고 설시하였어야 하기 때문이다.

그뿐만 아니라 본건 사위 판결이 형식적으로 확정되어 기판력이 있는 것으로 판단한 원심의 조처에는 판결의 확정력 내지는 기판력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고 또 본건 사위 판결에 기판력이 부정된다면 본건 사위 판결에 의거하여 피고명의로 경료된 본 건 부동산에 관한 소유권이전등기는 실체적권리관계에 부합될 수 있는 다른 사정이 없는한 말소될 처지에 있는 것이어서 원고가 본건 사위 판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고(본건 사위 판결을 그대로 둔채) 별소인 본건 소에서 본건 청구를 한다고 하여도 피고로서는 이를 거부할 수 없는 것이라고 할 것이니 위 설시의 원심판결의 위법이 원심판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다.

그러니 이점을 지적하는 상고논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 이에 주문과 같이 판결한다.