가. 무권대리인의 대리권 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우와 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유

나. 종중의 참칭대표자를 송달받을 자로 하여 그에게 송달된 판결의 확정 여부

가. 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유는 무권대리인이 대리인으로서 본인을 위하여 실질적인 소송행위를 하였을 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우도 이에 해당한다.

나. 법원이 참칭대표자에게 적법한 대표권이 있는 것으로 알고 그를 송달받을 자로 지정하여 소송서류 등을 송달하고 그 송달받을 자로 지정된 참칭대표자가 송달받은 경우에는 그 송달이 무효라고 할 수는 없는 것이므로 판결이 판결에서 종중의 대표자로 표시된 자를 송달받을 자로 하여 송달되었고 실제로 그가 보충송달의 방법에 의하여 송달을 받았다면 그때로부터 항소기간이 진행되고 그 판결은 항소기간이 만료된 때에 확정된다.

가.나. 민사소송법 제422조 제1항 제3호 나. 제161조 , 제172조

대법원 1978.5.9. 선고 75다634 전원합의체판결(공1978,10826) 1992.12.22. 선고 92재다259 판결(공1993상,551)

원고 소송대리인 변호사 이관표

은진송씨석곡파종중 소송대리인 변호사 이웅

대전지방법원 1992.9.30. 선고 92나2866 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원합의부에 환송한다.

1. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.

피고 종중(재심원고, 이하 피고라고 한다)은 은진송씨 중 소외 망 송상민을 공동선조로 하는 종족단체로서 성문규약을 제정하거나 특별히 대표자를 선출한 바는 없이 그 종손과 종중원 중 이른바 연고행존자(년고항존자)가 대소사를 관습에 따라 의논하여 처리해 오던 중, 1990.2.28. 종중원 23명 중 18명이 출석한 가운데 종중총회를 개최하여 성문의 규약을 제정하고 그 참석자 전원의 찬성으로 소외 송영길을 그 대표자로 선출하였다.

그런데 원고(재심피고, 이하 원고라고 한다)는 1988.1.경에는 피고 종중의 대표자가 특별히 선출된 바 없음에도 1983.경 이 사건 임야에 관한 처분권한을 행사할 피고 종중의 대표자로 피고 종중의 감사(원고의 아들)인 소외 1이 선출되었다는 내용의 종중결의서를 위조하여 이를 소장에 첨부한 다음, 소장에 소외 1을 피고 종중의 대표자로, 피고 종중의 주소를 위 송영길의 집주소인 충남 대덕군 동면 마산리 471로 각 기재하여 피고 종중을 상대로 이 사건 재심대상의 소송(대전지방법원 88가단39 사건)을 제기하여 1988.2.26. 의제자백으로 인한 원고승소판결(재심대상판결)을 받았는데 위 사건의 피고 종중 대표자 소외 1에 대한 변론기일소환장(소장부본을 포함한), 판결선고기일소환장은 소외 1의 조모(원고의 모)인 소외 2에게, 판결정본은 그의 모(원고의 처)인 소외 3에게 송달되어 그 후 그 판결이 같은 해 3.20.확정된 것으로 처리되었다.

2. 원심은 위와 같은 사실인정에 터잡아 재심대상판결에는 피고 종중의 대표자 소외 1이 피고 종중을 대표하여 소송행위를 할 수권에 흠결이 있으므로 민사소송법 제422조 제1항 제3호 의 재심사유가 있다는 피고 종중의 주장에 대하여, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유는 무권대리인이 단지 소송에 관여한 것만으로 부족하고 본인을 위하여 실질적 소송행위를 하고 확정판결의 기본된 변론을 한 경우에만 적용된다 할 것이라고 전제하고, 이 사건에서 피고 종중의 적법한 대표자가 아닌 소외 1이 피고 종중의 대표자로 표시되기만 하였지 변론기일에 출석하여 변론을 한 바는 없어 의제자백에 의한 원고승소판결이 선고된 경우에는 그 판결에 그와 같은 재심사유가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 재심대상판결은 피고 종중의 적법한 대표자에게 송달되지도 아니하여 그 판결에 대한 항소기간이 진행되지 아니하고 그것이 형식적으로 확정된 확정판결이라고도 할 수 없다는 이유로 그에 대한 이 사건 재심의 소는 부적법하다고 판시하였다.

3. 그러나 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유는 무권대리인이 대리인으로서 본인을 위하여 실질적인 소송행위를 하였을 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우도 이에 해당한다 할 것인바( 당원 1992.12.22. 선고 92재다259 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 위 소유권이전등기청구사건이 참칭대표자의 불출석으로 인하여 변론종결되고 선고기일이 지정되었으나 피고 종중의 적법한 대표자가 변론기일소환장을 송달받지 못하여 그 사실을 몰랐기 때문에 실질적인 소송행위를 할 수 없었다면 이는 위에서 말하는 재심사유가 된다 할 것이다.

또한 법원이 참칭대표자에게 적법한 대표권이 있는 것으로 알고 그를 송달받을 자로 지정하여 소송서류 등을 송달하고 그 송달받을 자로 지정된 참칭대표자가 송달받은 경우에는 그 송달이 무효라고 할 수는 없는 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 재심대상판결은 위 판결에서 피고 종중의 대표자로 표시된 위 송일호를 송달받을 자로 하여 송달되었고 실제로 위 송일호가 보충송달의 방법에 의하여 송달을 받은 것이므로 그때로부터 항소기간이 진행되고 재심대상판결은 1988.3.20. 확정되었다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고 종중의 대표자로 표시된 자가 판결의 기초되는 변론을 하지 아니하여 재심사유가 있다고 할 수 없고 재심대상판결은 피고 종중의 적법한 대표자에게 송달되지 아니하여 그 판결에 대한 항소기간이 진행되지 아니하고 따라서 그 판결이 확정되지 아니하였다고 판단하여 이 사건 재심의 소를 각하한 것은 민사소송법 제422조 제1항 제3호 에 정한 재심사유 및 같은 법에 정한 송달에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.