소장에 피고 아닌 자의 주소를 피고의 주소로 기재한 후 그 피고 아닌자가 피고로 가장하고 그 소송서류를 수령하고 변론기일에 불출석 함으로써 내린 판결이 그 피고 아닌 자에게 송달된 것이라면 피고에게 송달의 효력이 발생할 수 없으므로 피고가 판결선고의 사실을 알았다 하더라도 피고에 대한 판결송달이 없는 한 그 항소기간은 진행되지 아니한다.

소장에 피고 아닌 자의 주소를 피고의 주소로 기록한 후 그 피고 아닌 자가 피고인 양 가장하여 그 소송서류를 수령하고 변론기일에 불출석 함으로써 내린 판결이 그 피고 아닌 자에게 송달된 것이라면 피고에게 송달의 효력이 발생할 수 없으므로 피고가 위 판결에 의하여 넘어간 이전등기의 말소청구를 하고 또 재심청구를 하였다가 각 취하하였으므로 그 각 제소 당시에 위 판결이 선고된 사실을 알고 있었다고 가정하여도 피고에게 그 판결의 송달이 없는 한 그 항소기간은 진행할 수 없다 할 것이다.

민사소송법 제170조 , 민사소송법 제366조

원고

피고

제2심 대구고등법원 1971. 3. 3. 선고 70나561 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고 이유를 보건대,

(1) 본건 1심법원의 원고 승소판결이 피고에게 송달된 것 같이 보인다 하여도 이는 원심판시와 같이 원고가 소외 1과 짜고 동소 외인의 주소를 피고의 주소로 소장에 기재한 후 동 소외인이 피고의 인장을 조작소지하고 피고로 가장하여 그 소송서류를 수령하고 그 변론기일에 불출석함으로써 내려진 판결로서 위와 같이 동 소외인에게 송달된 것이라고 한다면 이 판결은 피고에 대하여 송달의 효력을 발생할 수 없고, 따라서 피고가 1심판결 선고후에 원고를 상대로 이 1심판결에 의하여 넘어간 본건 부동산 소유권이전등기의 말소청구를 하였다가 그 소취하를 하였고, 또 그 후에 피고가 이 1심판결에 대하여 재심청구를 하였다가 취하를 하였으므로 피고는 각 그 제소당시에 본건 1심판결이 선고된 사실을 알고 있었다고 가정하여도 피고에게 그 판결의 송달이 없는 한 그 항소기간은 진행할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 견해 밑에서 본건 피고의 항소를 적법하다고 인정한 원심의 조처는 정당하고 원판결에는 소론과 같이 송달추인 이론을 오해한 나머지 부적법한 항소를 인용한 위법이 있다할수 없다.

(2) 원심이 논지가 지적한 증인 소외 2와 소외 3의 각 증언을 배척한것이 채증법칙을 어긴것이 된다고는 보이지 않으므로 원심의 전권에 속한 증거의 취사 판단을 비난하는 논지는 이유없고, 또 원고의 취득시효 완성주장을 배척한 원판결에도 석명권불행사 내지 심리미진의 위법사유를 발견할수 없으므로 이 논지도 채용할수 없다.

그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.