[2] 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'와 '재산상의 손해를 가한 때'의 의미

[3] 피고인만이 항소한 사건에서 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 하면서도 항소심이 제1심과 동일한 형을 선고하는 것이 불이익변경금지 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[4] 선원의 근로관계에 있어서 사용자에게 임금을 지급할 수 없는 불가피한 사정이 인정되는 경우, 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유가 되는지 여부(적극)

[2] 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다.

[3] 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 피고인에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 형을 선고하였다 하여 그것이 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

[4] 선원법 제5조 에 의하면, 근로기준법 제36조 소정의 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우의 임금·보상금 기타 일체의 금품청산규정은 선원의 근로관계에 관하여도 적용되는바, 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 아니하는 것은 허용되지 아니하나, 사용자가 임금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 안에 임금을 지급할 수 없었다는 등의 피할 수 없는 사정이 인정된다면 그러한 사유는 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유가 된다.

가. 위 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임죄와 상호신용금고법위반죄 부분

(1) 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이고, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다 할 것이다.

그리고 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다 ( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 , 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 , 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조).

원심은 판시 채용 증거들에 의하여 공소외 1 주식회사(이하 ' 공소외 1 주식회사'라 한다)와 그 계열사들이 1997.말의 외환위기 이후 자금 사정이 급격히 악화되고 다른 금융기관으로부터의 자금차입이 불가능하여지자, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 계열사인 공소외 2 상호신용금고(이하 ' 공소외 2금고'라고 한다)의 임원들인 피고인 2, 3, 4 등에게 자금지원을 부탁하고 이에 피고인 2 등이 통상의 대출절차를 거치지 아니하고 담보도 제공받지 아니한 채 고액의 신규대출을 한 사실, 위 대출의 담보로 제공되었다는 판시 임야와 공소외 1 주식회사가 소유한 공소외 2금고의 주식 670만 주 및 후순위 예금 중 위 임야는 관련대출이 이루어진 한참 후에야 담보로 제공되었고, 위 주식과 후순위 예금 또한 판시와 같은 이유로 담보로서의 가치가 없었던 사실, 한편 공소외 1 주식회사는 그 후 자금사정이 더욱 악화되어 2001. 5. 서울지방법원에 회사정리절차개시를 신청하게 되었고 결국에는 파산한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 기초하여 위 대출에 있어 위 피고인들의 배임의 범의 및 공소외 2금고의 재산상 손해가 있었다고 판단하여 위 피고인들에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임죄 부분을 유죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 또는 경험칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 위 피고인들의 상호신용금고법위반죄 부분에 관하여는 위 피고인들이 제출한 상고장 및 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.

(3) 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 피고인에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 형을 선고하였다 하여 그것이 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다 고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1577 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심을 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 피고인 1의 선원법위반죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 위 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 컨테이너선 외 31척을 소유하고 선원 800여 명을 고용하여 국내외의 해운업에 종사해 오던 사용자인바, 1992. 8. 29.부터 2001. 4. 30.까지 위 회사 소유의 선박 등에 갑판수로 근무하다 퇴직한 근로자 석선원의 퇴직금 17,520,948원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 [별지 3] 범죄일람표 기재와 같이 2001. 4. 21.부터 같은 해 6. 27.까지 사이에 퇴직한 근로자 39명의 퇴직금 합계 844,705,122원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 것인바, 원심은 판시 채용 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하였다.

그러나 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

선원법 제5조 에 의하면, 근로기준법 제36조 소정의 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우의 임금·보상금 기타 일체의 금품청산규정은 선원의 근로관계에 관하여도 적용되는바, 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 아니하는 것은 허용되지 아니하나, 사용자가 임금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 안에 임금을 지급할 수 없었다는 등의 피할 수 없는 사정이 인정된다면 그러한 사유는 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유가 된다 고 할 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결 , 2002. 9. 24. 선고 2002도3666 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 위 피고인은 위 회사의 경영상태가 악화되자 사재를 회사에 투입하는 등 경영난을 타개하기 위한 모든 노력과 성의를 다한 흔적이 엿보일 뿐만 아니라, 위 회사는 2001. 5. 29. 회사정리절차개시 신청을 하여 같은 해 6. 5. 정리법원으로부터 재산보전처분을 받았으므로, 그 때부터는 위 법원의 허가 없이는 그 채무를 변제할 수 없는 상태에 놓이게 되었던 점이 드러나 보이므로, 원심으로서는 마땅히 이와 같은 사정들을 더 심리하여 과연 위 피고인이 지급기일 안에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었는지 여부를 살펴보았어야 할 것임에도 이를 게을리 한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 만 잘못이 있다 할 것이다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있어 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

2. 피고인 5의 상고이유에 대하여

가. 각 사기죄, 상호저축은행법위반죄, 무고죄 부분

원심은 판시 채용 증거들에 의하여 인정되는 위 피고인의 자력 등의 사정에 비추어 위 피고인이 공소외 1 주식회사 임원인 공소외 최장원 등을 기망하여 공소외 2금고 주식 670만주를 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고, 판시 무고죄 또한 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 위 피고인에 대한 사기죄 중 피해자 변정석, 같은 권호인에 관한 부분 및 판시 상호저축은행법위반죄 부분에 관하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분

원심은, 제1심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 공소외 2금고를 인수하면서 2001. 7. 31.까지 공소외 1 주식회사 및 계열사의 공소외 2금고에 대한 대출금채무 129억 원을 변제하기로 하고서도 이를 변제하지 못하게 되자 아무런 담보도 제공하지 아니한 채 공소외 2금고로부터 194억 원을 대출받은 사실, 그런데 위와 같은 대출은 공소외 1 주식회사의 공소외 2금고에 대한 대출금채무를 변제하거나 위 피고인이 대출받은 금원을 변제하기 위한 것이었던 사실이 인정되는바, 위와 같은 대출 중 공소외 1 주식회사의 대출금 변제를 위한 새로운 대출은 공소외 2금고의 입장에서는 주채무자가 공소외 1 주식회사 및 그 계열사에서 위 피고인으로 바뀌는 것이어서 단순한 대환이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 위 대출금들은 모두 실제로 금고 밖으로 인출되었으며 그 중 일부는 종전 대출금의 회수에 사용되지 아니하고 위 피고인의 개인 용도로 유용되었으므로, 공소외 2금고 밖으로 대출금이 인출될 당시 이미 위 대출로 인한 실해 발생의 위험이 현실화되어 그 배임행위가 완료되었다고 판단하고, 위 피고인의 지시에 의하여 공소외 2금고 임원인 제1심 공동피고인 1 등이 대출금의 회수가 어려운 공소외 김천수에게 주식회사 고제 발행의 약속어음을 할인하는 형식으로 50억 2,000만 원을 대출한 사실도 채용 증거들에 의하여 인정하여 피고인의 판시 배임행위를 모두 유죄로 인정하였다.

앞서 본 배임죄에 관한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고인 6의 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 위 피고인은 2001. 8. 30.부터 공소외 2금고의 감사로 근무하면서 피고인 5의 지시에 따라 피고인 5가 위 제2의 나항과 같이 공소외 2금고로부터 194억 원을 대출받더라도 이를 변제할 능력이 없음을 알면서도 제1심 공동피고인 1, 2와 함께 그 대출과정에 관여하여 대출승인을 하여 준 사실이 인정되는바, 여기에 위 제2의 나항에서 본 바와 같이 위 대출이 단순한 대환이라고 할 수 없고 실제로 대출금이 인출되었던 사정 및 기록상 나타나는 공소외 2금고의 통상적인 대출업무처리 형태와 위 피고인의 실질적인 업무 내용을 감안하면, 위 피고인의 행위를 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다.

위 피고인의 변호인이 들고 있는 대법원판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 배임죄에 있어서의 고의 및 재산상 손해와 배임죄의 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 피고인 1에 대한 선원법위반의 점에 관한 원심 판시 제7의 각 죄 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 함께 하나의 형이 선고된 원심 판시 제1의 가. 중 원심 [별지 1] 범죄일람표 순번 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 판시 제1의 나.의 각 죄에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 나머지 상고 및 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하며, 피고인 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 제2, 3, 4, 6의 각 죄에 대하여 정한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.