대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 | 리걸엔진

나. 형사소송법 제318조 제1항 은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 피고인의 의사표시가 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되는 경우이면 증거동의로서의 효력이 있다.

다. 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.

라. 공범자 상호간의 공모관계는 공범자 전원이 일정한 장소에 집합하여 직접 모의한 바 없더라도 상호간에 간접적 또는 순차적인 방법에 의하여 범행의사의 연락이 있거나 그에 대한 인식이 있으면 성립한다.

마. 대주주들이 개인적 용도에 사용할 자금이라는 정을 알면서 회사 명의의 약속어음을 작성교부한 회사임원의 소위는 비록 위 대주주들의 지시와 의사에 따른 것이었다 하더라도 회사에 대한 관계에 있어서는 신의측상 요구되는 신임관계에 위배된다는 것을 충분히 인식하고 저지른 소행으로서 업무상배임죄에 해당한다.

바. 업무상배임죄의 구성요건의 하나인 본인의 손해발생은 손해가 구체적으로 발생한 실해만을 뜻하는 것이 아니므로 회사임원이 임무에 반하여 발행한 어음에 관해서 현재까지 회사에 대하여 약속어음금의 이행청구나 압류 등의 사실이 없다 하여 회사의 손해발생이 없는 경우라고 볼 수 없다.

사. 종범은 정범의 실행행위 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 그뒤 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립하는 것이므로 피고인(갑)이 피고인(을)의 지시를 받고 미화를 취득하여줌에 있어서 피고인(을)이 그 미화를 금융기관에 매각집중시키지 아니할 것이라는 정을 알고 있었다면 피고인(갑)의 행위는 외국화폐불매각죄의 종범이 된다고 보아야 한다.

아. 회사가 차용한 자금은 그것이 회사장부상 회사소유 자금으로 적법절차에 따라 계상된 여부와 관계없이 회사소유의 자금으로서 회사임원들의 공동보관아래 있다고 보아야 할 것이므로, 회사임원들이 상호공모하여 이를 인출하여 대주주의 신주청약 인수대금에 사용한 행위는 업무상 횡령죄를 구성한다.

자. 피고인이 상장법인의 총무 및 인사담당이사이고 아울러 회사의 기업내용공시 부책임자로까지 지정되어 있는 자라면 증권거래법 제215조 제1항 소정의 업무를 집행하는 임원에 해당한다고 볼 수 있다.

차. 상장법인이 발행한 약속어음이 89억원이나 예금부족으로 인하여 거래은행으로부터 지급거절되었다면 이는 그 법인이 발행한 상장유가증권의 유통과 거래시세에 중대한 영향을 미칠 사유가 되므로 증권거래소에의 신고사유인 증권거래법 제186조 제1호 소정의 발행어음이 부도로 된 때에 행당한다고 봄이 상당하며 아직 거래은행의 부도선언이 없었다하여 달리 볼 것이 아니다.

카. 은행장인 피고인이 은행보증회사채의 상환금을 발행회사로 하여금 자체자금으로 상환하게 하는 조치를 취하지 아니하였다 하여도 위 회사가 그 당시 은행보증회사채의 채무를 자체자금으로 상환할 수 있는 능력이 있었다는 사실이 전제되지 않는 이상 그러한 조치는 불가능하거나 실효성이 없는 것으로 피고인의 이러한 소위가 은행에 대한 업무상배임죄가 된다고 볼 수 없다.

타. 은행장인 피고인이 은행보증회사채의 상환기일 도래전에 그 상환자금조달을 위하여 다시 발행되는 회사채의 원리금지급을 미리 보증하여 주었다고 하여도, 위 회사채 발행 회사가 상환기일에 이르더라도 그 채무를 자체자금으로 상환할 능력이 없었다고 보이는 경우에는 상환기일 도래전에 미리 지급보증을 하여 주었다는 사실이 상환기일에 이르러 지급보증을 하여준 경우와 비교하여 위 회사에게 어떠한 이익을 더 취득하게 한 결과가 될 수는 없으므로 피고인의 소위는 업무상배임죄를 구성하지 않는다.

파. 은행장인 피고인 (갑)이 받은 수표들을 친구인 공소외(을)에게 맡길 때에 돌려 줄 것이라고까지 밝힌 바는 없었지만 일시보관을 위해서 맡긴 것인데 곧 찾아갈 것이라고 말한 사실이 인정되며, 또 피고인(갑)이 그 돈을 피고인(병)을 통하여 반환하게된 경위에 있어서도 영득의 의사로 받았다가 사후에 되돌려주지 않을 수 없는 어떠한 사정변경이 생겨 반환한 것이라고 볼만한 사정을 찾아 볼 수 없고 피고인(갑)이 자발적으로 피고인(병)을 찾아가 받게된 경위설명을 한 후 받을 수 없는 돈이라고 하면서 반환한 사실이 인정되는 경우이면, 위 수표가 1억원과 5천만원으로 나뉘어 각각 다른 날짜에 공소외(을)에게 수교되었다거나 100만원씩의 구좌로 나뉘어 예금되어 있었다고 하더라도 피고인(갑)에게 배임수재죄에 있어서의 영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다.

하. 지점장이 은행장의 승인을 받아 대출규정에 위배된 불성실한 당좌대월을 하여 주었다 하더라도, 그 승인신청을 하는 여부는 지점장이 스스로의 책임과 권한에 의하여 결정할 사항이라 하겠으므로 지점장의 위의 대월행위는 업무상배임죄를 구성한다.

갸. 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하므로, 불성실한 당좌대월행위는 대월행위 당시에 이미 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 볼 수 있어 업무상배임죄의 기수가 되며, 후취담보를 취득하였다거나, 대월금의 회수가능성이 생겼다는 것은 범죄성립 후에 생긴 사정에 불과하여 은행에 손해를 가한 여부의 판단자료가 되지 못한다.

냐. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률은 동법 제1조 에 열거되어 있는 특정범죄만을 일정한 요건하에 가중처벌하기 위하여 제정된 것은 아니므로, 동법 제3조 가 동법 제1조 에 열거된 바도 없는 구 변호사법(1982.12.31. 개정전의 법) 제54조 위반의 범죄에 대하여 특정가중처벌의 요건도 정함이 없이 중하게 처벌하는 내용을 규정한 것이라 하여 그 효력을 부정할 수는 없다.

댜. 특정범죄가중처벌등 에관한 법률 제3조 는 그 행위의 주체를 공무원이 아닌 경우로 제한하고 있지 아니하므로, 공무원이 그 직위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 경우로서 위 법률 제2조 에 의하여 가중처벌될 경우 이외에는 마찬가로 위 법률 제3조 가 적용된다.

랴. 구 변호사법(1982.12.31. 개정전의 법) 제54조 의 규정은 1973.1.25에 동법을 개정하면서 1961.10.17부터 공포 시행되어 오던 법률사무취급단속법을 폐지하고 동법 제2조 에 규정되어 있던 내용을 자구하나 변경함이 없이 그대로 위 변호사법 제54조 로 옮겨 놓은 것에 불과하며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 는 동 법률이 1966.2.23에 공포 시행될 때부터 있어온 처벌규정이므로, 위 변호사법 제54조 가 위 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제3조 에 대한 관계에 있어서 신법이라고 볼 수 없다.

먀. 형사소송법 제306조 제1 , 2항 의 규정은 동조항 소정의 사유가 있음에도 불구하고 공판절차의 진행을 강행하는 것은 피고인에게 보장된 방어권행사를 침탈하고 절차의 공정을 해치는 결과가 되어 이를 방지하려는데 그 입법취지가 있으므로, 피고인의 출정이 있고 또한 피고인이 중요이해를 변식하고 그에 따라 상당한 방어권행사를 할 수 있는 능력이 있다고 인정되는 경우에는 공판절차를 정지할 필요가 없다.

뱌. 피고인이 비서라는 특수신분때문에 주종관계에 있는 공동피고인들의 지시를 거절할 수 없어 뇌물을 공여한 것이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수 없다.

참조조문

가. 형법 제357조 제2항 나.다. 형사소송법 제318조 제1항 라. 형법 제30조 마.바. 형법 제356조 사. 외국환관리법 제17조 제1항 , 동법시행령 제27조 제1항 아. 형법 제356조 자. 증권거래법 제215조 제1항 차. 증권거래법 제186조 제1호 카.타. 형법 제356조 파. 형법 제357조 제1항 하. 갸. 형법 제356조 냐. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제1조 , 제3조 댜. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 랴. 변호사법 제78조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 형법 제1조 먀. 형사소송법 제306조 제1항 , 제2항 뱌. 형법 제133조

참조판례

대법원 1979.12.11. 선고 79도2280 판결 1973.11.13. 선고 72도1366 판결 1980.9.9. 선고 79도2637 판결

피 고 인

이철희 외 18인

변 호 인

변호사 안병수 외 17인

원심판결

서울고등법원 1982.11.15. 선고 82노2468 판결 서울고등법원 1982.11.15. 선고 82노2468 (분리)판결

주문

피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고인 이철희, 장영자, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17의 각 상고를 기각한다.

이 판결선고 전의 구금일수 중 110일씩을 피고인 이철희, 장영자, 7, 9에 대한 각 본형에, 30일을 피고인 15에 대한 본형에 각 산입한다.

이유

1. 피고인 이철희, 장영자의 상고이유(추가 상고이유서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 이를 보충하는 범위내에서)에 대한 판단

(1) 어음사기부분에 관한 상고이유에 대하여,

원판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시증거들에 의하여 피고인들이 각 그 판시내용과 같은 기망행위로 원판시 피해회사들의 약속어음을 발행교부받아 편취하였다는 사실을 인정하고 사기의 범의가 있었다고 보아 피고인들의 판시소위를 사기죄로 의율한 조치는 정당하다고 수긍되며, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배로 사실을 오인하였거나 심리미진으로 인한 이유불비, 법리오해, 의율착오 등의 위법사유가 있다고 볼 수 없으므로 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난함에 귀착되는 상고논지는 받아들일 수 없다.

(2) 업무상배임부분에 관한 상고이유에 대하여,

당원 1974.4.23. 선고 73도2611 판결 과 1976.5.11. 선고 75도823 판결 에서 당원은, 실질적인 1인 주주의 회사에 있어서 그 회사의 손해는 바로 주주 한사람의 손해인 것이므로 1인 주주의 임무위배행위는 회사에게 손해를 가하려는 의사 즉 범의가 없어 회사에 대한 배임죄가 성립하지 않는다는 취지의 견해를 표명한 바 있고, 이 견해는 그 후 변경된 바 없으므로 원심이···「주식이라는 형식으로 분할되어 있는 회사의 자본이 주식의 자유로운 양도성때문에 우연히 1인에게 전부 귀속되었다 하여 논지가 주장하는 바와 같이 회사의 재산과 그 구성원인 주주의 재산을 동일시하여 회사의 재산감소는 결국 1인 주주 자신의 재산감소와 같게 된다는 전제하에 대표이사를 겸하고 있는 회사의 1인 주주가 그 회사재산을 보호하여야 할 임무에 반하는 업무처리를 하여 그 회사에 재산적 가치의 감소를 가져왔다 하여도 배임죄를 구성하지 아니한다고 해석할 수는 없다」고 판단하여 소론 항소이유를 배척한 것은 그 견해의 당부는 차치하고 논지가 지적하고 있는 바와 같이 당원의 판례와 상반되는 법률해석임에 틀림없다. 그러나 관계증거에 의하면 원판시 대화산업주식회사는 공소외 이동찬 등이 1978.8.21에 조림업 및 그 부대사업일체를 목적사업으로 하고 자본금 3억 6천만원을 출자하여 설립하였다가 그후 관광업, 호텔업, 관광기념품 및 토산품판매업등을 목적사업에 추가하는 한편 자본총액을 7억원으로 증자하였으며, 피고인 이철희와 장영자 등이 주식을 양도받은 후에도 자본총액을 다시 21억원으로 증자한 회사로서 피고인들의 원판시 범행당시 그 발행주식총수 210만주중 피고인 이철희의 소유주식은 315,000주, 피고인 장영자의 소유주식은 630,000주뿐이고 나머지 주식은 12명의 주주가 소유하고 있는 것으로 되어 있는바, 위 12명 소유로 되어 있는 주식이 모두 소론과 같이 피고인 이철희와 장영자에 의하여 명의신탁된 것이라고 확정할 만한 자료는 없으므로 원판시 대화산업주식회사가 피고인 이철희와 장영자의 실질적인 1인 주주회사였다고 볼 수는 없으며, 원심도 위 대화산업주식회사가 피고인들의 1인 주주회사라는 사실을 확정하고 그 판시와 같은 판단을 한 것이 아니라 가정적인 판단을 한 것에 불과하므로 위와 같이 대화산업주식회사를 1인 주주회사라고 볼 수 없는 이상 앞서 지적한 원심의 잘못은 판결결과에 영향을 미칠 사유가 되지 않는다 할 것이다. 따라서 원판시 대화산업주식회사가 피고인 이철희와 장영자의 1인 주주회사인 것을 전제로 원심판결을 공격하는 것에 귀착되는 상고논지는 받아들일 수 없다.

(3) 배임증재부분에 관한 상고이유에 대하여,

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 기업의 재무구조와 은행거래실적, 담보능력 등에 비추어 대출금의 회수불능이 예상되던 일신제강주식회사와 공영토건주식회사 앞으로 거액의 당좌대월등 대출을 원활하게 하여 달라고 한 피고인들의 청탁은 불량대출까지도 그 청탁의 내용으로 한 것이었다고 볼 수 있어 피고인 3의 은행장으로서의 임무에 관한 부정한 청탁이었다 할 것이니, 그와 같은 청탁을 하고 1억 5천만원의 돈을 공여한 피고인들의 소위를 형법 제357조 제2항 에 의율한 원심의 조치는 정당 하고 거기에 채증법칙 위반의 사실오인이나 배임증재죄의 구성요건에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

(4) 증거동의의 효력을 다투는 상고이유에 대하여,

형사소송법 제318조 제1항 은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 피고인의 의사표시가 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되면 증거동의로서의 효력이 있다 할 것인 바, 소론증거들에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의한다고 한 제1심 공판조서기재의 의사표시는 그 동기야 상고인들 주장과 같은 점에 있었을런지 모르나 반대신문권을 포기하겠다는 내용을 적극적으로 표시한 것이라고 볼 수 밖에 없는 것이고, 또한 그 의사표시의 절차와 방법에 관하여 형사소송법상 어떠한 제한이 있는 것은 아니므로 피고인들의 의사표시가 하나 하나의 증거에 대하여 형사소송법상의 증거조사방식을 거쳐 이루어진 것이 아니라 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여 그 효력을 부정할 이유가 되지 못한다 할 것이다. 논지는 반대의 견지에서 피고인들이 증거로 함에 동의하겠다고 한 의사표시의 효력을 다투고 그 증거들을 유죄의 증거로 한 원심판결에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 탓하는 것이므로 채택할 수 없다.

(5) 양형부당의 상고이유에 대하여,

피고인들이 정상적인 방법에 의해서가 아니라 증권시장의 거래질서를 교란하는등 비정상적인 방법에 의하여 일시에 거액의 돈을 벌어보겠다는 허황된 욕망에서 출발하여 원판시 사기, 업무상배임, 배임증재 등의 범행을 저질렀다는 것은 그와 같이 번 돈을 아무리 숭고한 목적사업에 쓰려고 한 것이었다 하여도 피고인들이 차지하고 있던 사회적 신분이나 지위, 생활수준 등에 비추어 사회적으로 용납될 수 없는 소행이었다는 점과 피고인들의 범행으로 인한 피해의 규모, 나아가서 경제질서에 미친 영향 등을 고려하여 보면, 원심의 선고형은 적정하다고 볼 수 있으며, 기록에 의하여 살펴보아도 원심형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

2. 피고인 4, 5, 6의 각 상고이유에 대한 판단

(1) 각 상고이유 제1, 2점에 대하여,

형법 제30조 의 공동하여 죄를 범한 때라 함은 2인이상이 행위를 공동으로 실행한다는 상호간의 의사연락에 의하여 죄를 범한 경우를 말하고 이와 같은 공범자상호간의 의사 즉 공모관계는 공범자 전원이 일정한 일시장소에 집합하여 직접 모의한 바 없다 하더라도 상호간에 간접적 또는 순차적인 방법에 의하여 범행의 의사연락이 있거나 그에 대한 인식이 있었으면 성립한다 할 것인바( 당원 1979.12.11 선고 79도2280 판결 참조)원심이 인용한 제1심 판결거시의 관계증거에 의하면, 피고인들이 일정한 일시장소에 집합하여 원판시 범행을 모의한 바는 없었지만, 상호간의 간접적, 순차적인 의사연락에 의하여 피고인 이철희와 장영자가 그들의 개인적 용도에 쓸 자금마련을 위해 사용하는 것이라는 정을 알면서 원판시 대화산업주식회사 명의의 약속어음 54매(액면합계 1,013억원)를 발행하는 행위에 원심판시와 같은 각 분담행위를 함으로써 공동가공한 사실을 넉넉히 인정할 수 있어 피고인들 상호간에 공동실행의 의사가 있었다고 볼 수 있으니 공범관계의 성립이 있었다고 본 원심의 판단은 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반의 증거취사로 사실을 오인하였다거나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

또한 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 이철희와 장영자가 회사의 운용과는 관계없이 그들의 개인적 용도에 사용할 자금조달을 위해 사용하는 것이라는 정을 알면서 회사 명의의 약속어음을 작성교부한 피고인들의 행위는 비록 대주주인 피고인들의 지시와 의사에 따른 것이었다 하더라도 회사에 대한 관계에 있어서는 신의측상 요구되는 신임관계에 위배된다는 것을 충분히 인식하고 저지른 소행으로서 업무상 임무위반의 행위에 해당된다 할 것이고, 그로 인하여 피고인 이철희와 장영자에게는 이득을 취하게 하고 대화산업주식회사에게는 정당한 원인관계없이 그 액면상당의 채무만을 부담케 하는 손해를 입혔다 할 것인바, 업무상배임죄의 구성요건인 본인의 손해가 구체적으로 발생한 실해만을 뜻하는 것은 아니므로 현재까지 회사에 대한 약속어음금의 이행청구나 압류 등의 사실이 없다 하여 회사의 손해발생이 없는 경우라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들의 소위가 업무상배임죄를 구성한다고 본 원심의 판단 또한 정당하고 거기에 업무상배임죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

(2) 피고인 4의 상고이유 제 3 점에 대하여,

원심판결에 판례위반의 위법이 있다는 소론의 상고이유는 원판시 대화산업주식회사가 피고인 이철희, 장영자의 1인주주 회사라는 사실관계를 전제로 하고 있는 것인바, 앞서 피고인 이철희, 장영자의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 원판시 대화산업주식회사를 위 피고인들의 1인주주 회사라고 볼 수는 없으므로 논지 이유없다.

3. 피고인 1에 대한 검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피고인 장영자의 지시를 받고 1981.8. 중순경부터 1982.4.14까지 사이에 8회에 걸쳐 서울 신세계백화점 주차장등지에서 암달러상인 성명미상 별명 신촌할머니로부터 미화 400,000불을 구입하여 각 그 무렵 위 장영자에게 교부하여 줌으로써 피고인 이철희, 장영자가 위 미화를 같은달 29까지 그들의 집에 은닉하여 10일 이내에 정부기관 또는 금융기관에 매각하여야 할 집중의무를 위반한 범행을 방조하였다는 공소사실에 대하여, 외국환관리법 제17조 제1항 소정의 대외지급수단 불매각죄는 대외지급수단을 금융기관 등에 매각하여야 할 의무를 이행하지 아니함으로써 성립하는 범죄이고, 따라서 그 대외지급수단의 취득은 위 매각의무발생의 전제요건인 사실에 불과하여 대외지급수단의 매각과는 전혀 별개의 사실이라 할 것인바, 피고인은 피고인 장영자가 대외 지급수단인 미화를 취득함에 있어 이를 도운 것에 지나지 아니하니 피고인 이철희, 장영자의 대외지급수단 불매각죄를 방조하였다 할 수 없고 달리 피고인이 피고인들의 범죄를 용이하게 한 행위를 하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.

그러나 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조한 경우 뿐만 아니라 실행착수전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔으면 성립하는 것이므로 피고인이 피고인 장영자의 지시를 받고 원판시 미화를 취득하여줌에 있어 피고인들이 그 미화를 금융기관 등에 매각집중시키지 아니할 것이라는 정을 알고 있었다면 피고인의 행위는 외국환관리법 제17조 제1항 , 같은법시행령 제27조 제1항 , 외국환관리규정(81.7.21 재무부고시 제893호)제6-1조, 제1, 2항 소정의 외국화폐불매각죄의 종범이 된다 고 보아야 할 것인바, 피고인 장영자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서중 “제가 피고인 1에게 달러를 50만불 정도 구하여 보라고 말하면서 장차 이철희와 미국에서 사업을 하는데 쓰기 위하여 모아두는 것이라고 말을 하였으니 그렇게 알고 있을 것입니다”(수사기록 2책1권 204정)라는 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 “암달러상으로부터 미화를 구입하는 것이 법에 걸린다는 것은 알았으나 장영자가 시켜서 안할 수 없었다”(위 수사기록 173정)

“1981. 초순경부터 이철희와 장영자가 여기저기 외국의 사업에 신경을 쓰고 있었고 같은해 3, 4월경에 장영자가 저에게 미화를 구하라고 하면서 장차 이철희를 국제적인 실업인으로 만들려면 미화가 필요하기 때문에 모아두는 것이라고 하였기 때문에 저는 그렇게만 알고 있었다···”(위 수사기록 205정)는 진술기재와 이 사건 제1심 제1회 공판서 중 “위 돈은 이철희가 국제적인 기업을 키우는데 쓰는 것으로 알았다”(공판기록 1책140정), “이 돈의 사용도를 구체적으로는 몰랐으나 해외에 투자하는 것으로 알았다” (공판기록 1책 241-242정)는 피고인의 각 진술기재를 모두어 보면, 피고인이 피고인 장영자의 지시를 받고 원판시 미화를 취득하여 줌에 있어서 피고인들이 그 미화를 금융기관에 매각집중시키지 아니하리라는 정을 충분히 알고 있었다고 인정된다.

그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거들에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 조치에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 아니면 종범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

4. 피고인 7, 8, 9의 각 상고이유에 대한 판단

(1) 업무상배임부분에 대하여,

원심이 인용한 제 1 심 판결적시의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 공영토건주식회사의 대표이사직에 있던 피고인 7, 위 회사의 감사직에 있으면서 회사 명의의 은행도 약속어음 발행업무와 자금조달업무를 담당하고 있던 피고인 8, 회사자금담당 상무이사로서 위 회사의 자금총괄업무를 담당하고 있던 피고인 9가 피고인 이철희와 장영자로부터 증권거래시의 담보용으로 사용할 위 회사 명의의 약속어음을 발행해 달라는 부탁을 받고 상호공모하여 원판시 일시에 그 판시내용과 같은 액면 합계 금300억원의 약속어음 10매를 아무런 담보제공도 받음이 없이 발행교부하여 제3자인 위 피고인들에게 재산상의 이익을 취득케 하고, 공영토건주식회사에게 손해를 가하였다는 판시사실을 적법하게 인정할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 그르친 증거취사로 사실을 오인한 위법사유가 있다고 인정되지 않는다.

또한 피고인들이 원판시 300억원의 은행도 약속어음을 피고인 이철희와 장영자에게 발행교부할 당시에 그에 앞서 회사운영자금을 차용하면서 유통에 돌리지 않고 보관만 하고 있겠다는 거짓말에 속아 그들에게 발행교부한 차용금의 2배수 액면에 상당하는 약속어음이나, 그들이 약속을 위반하여 사채시장에서 할인사용한 약속어음의 결제에 필요하다는 거짓말에 속아 발행교부한 소론의 약속어음이 모두 피고인 이철희와 장영자의 기망에 의하여 사취당한 것이라는 사실을 이미 알고 있었다면 그와 같이 회사가 피해를 입고 있는 마당에 피고인들이 300억원이나 되는 다액의 약속어음을 추가로 가해자인 피고인 이철희와 장영자에게 아무런 담보도 없이 유통에 사용하여도 좋다고 발행교부하여 줌으로써 회사의 손해액추가를 자초함과 같은 행위를 한다는 것은 달리 특별한 사정이 있었다면 모르되 상상할 수 없는 처사라 하겠으므로 소론 300억원의 약속어음 발행경위 내지 목적에 관한 원심의 사실인정이 경험칙에 위배된다고 탓할 여지가 있겠으나, 기록에 의하여 살펴보아도 피고인들이 원판시 액면 300억원 상당의 약속어음을 피고인 이철희와 장영자에게 발행교부할 당시에 이미 그들에게 발행교부된 소론의 2배수 약속어음이나 결제용 약속어음이 모두 그들의 기망에 의하여 사취당한 것이라는 사실을 알고 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 원심판시 내용도 피고인들이 그와 같은 피해사실을 알고 있으면서 원판시 300억원의 약속어음을 피고인들에게 추가로 발행교부한 것이라는 취지로 사실인정을 한 것은 아니므로 소론의 점에 관한 원심의 사실인정이 경험칙에 위배된 것이라 할 수 없고 거기에 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 한편 원심판시 피고인들의 소위는 원심이 적법하게 확정한 회사내부에 있어서의 피고인들의 각 직무내용과 지위에 비추어 다같이 공영토건주식회사의 재산을 적정하게 관리 보호하여야 하고, 아무런 대가 관계없이 회사 명의의 약속어음을 함부로 제3자에게 발행교부하여 유통케 함으로써 회사에게 채무부담을 초래케 하는 것과 같은 행위를 하여서는 아니될 피고인들의 업무상의 임무에 위배된 행위라 할 것이고, 그로 인하여 피고인 이철희와 장영자에게 재산상의 이득을 취하게 하고 회사에게는 손해를 가하였음이 분명하니 피고인들의 판시소위를 업무상배임죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

(2) 업무상횡령 부분에 대하여,

원심인용의 제1심 판결적시 증거에 의하면, 피고인들은 공영토건주식회사가 유상증자를 함에 있어 대주주인 피고인 7, 공소외 1 등이 그들 소유 주식비율에 따라 배정받게된 신주청약 인수대금을 회사에 납입할 자력이 부족하자 이를 위 회사의 자금에서 인출 납입하기로 상호공모하여 1981.2.4 회사 명의의 약속어음을 사채업자로부터 할인차용하여 공동관리하고 있던 금 2억원의 회사소유 자금에서 179,554,000원, 1981.12.10 회사가 중앙투자금융으로부터 차용하여 공동관리하고 있던 회사소유 자금 22억원 중에서 금 10억원을 각각 인출, 원심판시와 같이 피고인 7과 공소외 1의 신주청약 인수대금으로 납입하여 횡령한 것이라는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 경험칙위반, 심리미진 등의 위법은 없다. 그리고 피고인들이 상호공모하여 인출한 금전이 원심판시와 같이 회사가 차용한 자금이었던 이상 그 자금은 장부상 회사소유 자금으로 적법절차에 따라 계상된 여부와 관계없이 피고인들의 공동보관하에 있는 회사소유의 자금으로 보아야 할 것이며 또한, 그 성질상 주주가 자기주식 청약대금 등의 사사로운 용도에 마음대로 인출 사용하도록 위탁보관된 것은 아니라 할 것이므로 이를 원판시내용과 같이 인출 사용한 피고인들의 소위는 위탁의 취지에 반한 처분행위로서 업무상 횡령죄를 구성한다 할 것인바, 소론과 같이 피고인 7과 공소외 1 등이 본건으로 인출 사용한 금액보다도 많은 액면에 해당하는 그들 개인 소유의 주식을 회사채무의 담보로 제공하고 있었고, 위 인출자금으로 인수한 신주 역시 모두 회사가 관리하면서 마찬가지로 회사채무의 담보로 제공하였을 뿐만 아니라 본건으로 인출 사용한 자금은 가불금으로 처리하고 후일 피고인 7과 공소외 1 등이 회사로부터 배당받게될 이익금으로 상계 충당할 의사가 있었다는 사정 등은 그 어느 것이나 피고인들의 행위를 정당화하거나 피고인들에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 사유가 되지 못하며, 또한 피고인들의 원판시 행위를 가리켜 공영토건주식회사가 자기주식 취득금지규정을 회피할 목적으로 피고인 7과 공소외 1의 명의만을 빌려 회사자금으로 자기의 주식을 취득한 것이었다고 볼 수는 없다. 따라서 원심이 피고인들의 판시 소위를 업무상횡령죄에 해당한다고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

5. 피고인 10의 상고이유에 대한 판단

(1) 제1점에 대하여,

증권거래소의 유가증권상장규정 제14조 제1항에 상장법인은 전화신고, 직접공시 및 전화조회에 대한 회보를 위하여 상근이사 2인을 기업내용 공시책임자(정책임자 1인, 부책임자 1인)로 지정하여 이를 거래소에 통보하도록 규정되어 있고 이 규정에 따라 상장법인인 공영토건주식회사의 기업내용공시정책임자로는 상무이사 피고인 9가 지정신고되어 있으며 피고인은 그 부책임자로 지정신고되어 있었던 점은 소론과 같으나 증권거래법 제215조 제1항 은 상장법인의 신고의무를 규정한 같은법 제186조 에 위반한 자가 법인인 경우의 양벌대상을 그 법인의 대표자 기타 업무를 집행하는 임원이라고만 규정하고 있으므로 피고인이 여기에 해당한다면 소론의 지정신고내용 여하와는 관계없이 처벌대상이 된다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 상장법인인 공영토건주식회사의 총무 및 인사담당이사이고 아울러 위 회사의 기업내용공시 부책임자로까지 지정되어 있었다면 증권거래법 제215조 제1항 소정의 업무를 집행하는 임원에 해당한다고 볼 수 있다 하겠으므로 피고인은 유가증권상장규정상의 기업내용공시 부책임자에 지나지 아니함을 이유로 처벌대상이 될 수 없다고 주장하는 상고논지는 받아들일 수 없다.

또한 증권거래법 제186조 가 상장법인으로 하여금 동조 각호 소정의 사유를 지체없이 신고하도록 규정한 주목적은 그 사유들이 상장유가증권의 유통 및 거래시세 등에 중대한 영향을 즉각 미칠 수 있는 것들이라고 보아 상장법인으로 하여금 이들 사유의 발생을 지체없이 신고케 하여 거래당사자들에게 주지시킴으로써 상장유가증권의 매매 기타 거래를 공정하게 하여 투자자를 보호하려는데 있다 할 것이고, 상정법인이 발행한 약속어음이 무려 89억원이나 예금부족으로 인하여 거래은행으로부터 지급거절되었다면 이는 그 법인이 발행한 상장유가증권의 유통과 거래시세에 중대한 영향을 미칠 사유가 되어 위 증권거래법 제186조 제1호 소정의 발행어음이 부도로 된 때에 해당한다고 봄이 상당하며 거래은행의 부도선언이 없었다하여 달리 볼 수는 없다. 따라서 그 판시내용과 같은 발행어음의 지급거절이 증권거래법 제186조 제1호 소정의 신고사유에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.

그밖에 피고인은 1982.4.29과 1982.4.30에 발생한 원판시 발행어음 89억원의 지급거절사유를 1982.5.3과 1982.5.4에 증권거래소에 신고한 바, 5.1은 석가탄신일로서 법정공휴일이었고 5.2은 일요일이었으므로 그 신고의무를 지체한 것으로 볼 수 없다고 주장하나 기록을 살펴보아도 위 주장연월일에 신고가 되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 아무런 자료가 없고 도리어 검사가 작성한 한국증권거래소 상장부장 손진호에 대한 진술조서(82형 제26895,26896호 사건 수사기록 2책 2권 23면 이하)에 기재된 동인의 진술에 의하면 증권거래소가 1982.5.11 어음교환소에서 직접확인하기까지 소론주장의 사유에 관하여 상장법인으로부터 아무런 신고가 없었다는 것이니 논지는 필경 증거도 없는 사실관계를 내세워 발행어음 89억원의 지급거절사유에 관한 신고를 지체한 경우가 아니라고 주장하는 것에 귀착되어 받아들일 수 없다.

또한 피고인이 공영토건주식회사의 정리절차 개시신청이 82.5.7에 있었다는 사유를 증권거래소에 1982.5.10에 신고하였던 점과 1982.5.9이 일요일이었던 점은 소론과 같으나 5.8(토요일)에도 신고할 수 있는 시간적 여유가 있었다는 점과 그 사유의 중요성에 비추어 피고인의 행위는 지체없이 신고하지 아니한 경우라고 보아 마땅하므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에도 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.

결국 원심판결에 증권거래법 제215조 제1항 , 제186조 제1 , 3호 에 관한 해석을 그르친 위법이나 채증법칙 위반이나 경험칙 위반의 사실오인이 있다는 논지는 모두 이유없다.

(2) 제2점에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결거시 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 소론 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 피고인의 판시소위를 증권거래법 제105조 제2항 제3호 에 해당한다고 판단한 조치에도 법리오해의 위법이 없다.

또한 소론의 항소이유는 원심이 적법하게 배척하고 있음이 원판문상 명백하므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 공격될 수도 없다. 논지 이유없다.

6. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단,

원심은 제1심 판결적시의 증거를 인용하여, 피고인은 1975년경부터 상업은행을 주거래은행으로 하여 거래하여 오던 일신제강주식회사의 기업경영상태가 부실하여 1980년도에는 124억, 1981년도에는 154억의 적자경영을 하였고, 특히 1981.3.부터 이철희부부로부터 단자와 씨.피(C.P)어음할인을 통해 회사운용자금을 조달하게 되었는데 동 이철희 등이 같은회사로부터 견질로 교부받은 어음을 임의로 유통시켜 놓고, 동인 등이 결제를 유보하게 되자 1981.12.경 부도를 면키 위해 부득이 20억원의 자금을 융통 위 어음결제를 하게 되었으나 다시 1982.2. 초순경까지 동인 등이 유통시킨 100억여원의 같은 회사발행의 견질어음에 대한 결제를 하지 아니하여 위 어음의 지급은행인 조흥은행에서 부도 처리될 위험성이 있음을 알고 있었고, 또한 위 은행의 그 회사에 대한 대출총액이 1980.12.31 현재 539억원이었으나 1981.12.31 현재는 629억원으로 증가된데 반하여 담보평가총액은 그 4분의 1에 불과하여 대출한계에 이르렀으며, 위 회사에 대한 1979.7. 이후 수차에 걸친 기업평가에서 씨급(43점)으로 분류되어 위 회사의 자금능력이 극히 불량하다는 사실을 인식하고 있어 1982.2. 초순경에는 피고인 자신이 위 회사의 부도위험을 예견하고 그 회사에 대한 어음용지의 교부를 원자재 구입등 회수가 확실한 경우에만 개별적으로 교부하는등 극도로 제한함으로써 거래의 기피 내지 단절까지 고려하고 있어 동 회사에 대하여 더 이상의 대출이나 보증행위를 하면 은행의 손해로 돌아간다고 간파하고 있었으므로 위 은행경영의 책임자인 피고인으로서는 즉시 더 이상의 대출을 중지하고 부득이 대출을 하더라도 각 대출시마다 위 회사에 대한 정밀신용조사를 실시하여 위 회사의 자금조달능력이 인정되었을 때에 한하여 최소한의 대출을 하고 이 건과 같은 기보증회사채의 차환보증을 할 경우에는 이자부담 만큼의 보증채무액이 증가하는 것이므로 미리 회사채 발행을 보증하기 전에 회사 스스로의 힘으로 일부라도 상환하게 하고 부득이 은행이 대환을 할 경우가 생기더라도 상환기일이 되어 그때의 회사상환이나 제반사정을 종합하여 다시 회사채 발행보증이나 대월을 함으로써 회사가 보증사채를 상환하지 못함으로써 은행이 입을 손해를 최소한으로 줄여서 위 은행의 재산을 선량하게 관리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 원심공동피고인으로부터 부정한 청탁조의 금원을 교부받았음을 기화로 위 은행에서 이미 지급보증한 10회 회사채 20억원, 13회 회사채 50억원, 11회 회사채 45억원을 상환기일에 상환할 수 없게 되어 위 상환금 충당을 위하여 연리 20%, 4년후 상환조건의 회사채발행 지급보증신청을 받고, 1982.2.9은 행장실에서 위 임무에 위배하여 위 회사로부터 신청된 10회, 13회 보증사채원금 상환액 70억원 및 이에 대한 이자 56억원, 합계 126억원의 회사채발행 지급보증을 한 것을 비롯하여 같은달 22, 11회 보증사채 원금상환액 45억원 및 이에 대한 이자 36억원, 합계 81억원의 회사채발행 지급보증을 함으로써 위 회사로 하여금 보증사채 상환원금 각 70억원과 45억원 상당의 이익을 취득케 하고, 위 은행에 각 기보증 사채원금 70억원과 45억원에 대한 회사채 이율과 위 대출이율의 차율에 해당하는 이자액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 사실을 인정한 다음, 피고인의 판시 소위에 대하여 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제1항 을 적용 처단하고 있다.

그러나 원심이 그 판시와 같은 피고인의 소위를 업무상배임 행위에 해당한다고 본 이유 중,

(가) 원판시 기보증회사채의 상환금을 발행회사인 일신제강주식회사로 하여금 자체자금으로 상환하게 하는 조치를 취하지 아니하였다는 점은, 위 일신제강주식회사가 그 당시 원판시 기 보증회사채의 채무를 자체자금으로 상환할 수 있는 능력이 있었다는 사실이 전제되지 않는 이상, 피고인의 소위를 업무상배임 행위라고 볼 수 있는 사유가 되지 못한다 할 것인 바(자체자금으로 상환할 능력이 없는 발행회사로 하여금 자체 상환토록 하는 조치를 취한다는 것은 불가능하거나 실효성이 없는 조치이기 때문이다) 원판결이 채택한 관계증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 상업은행이 이 사건 차환보증을 한 당시는 물론 원판시 기보증회사채의 상환기일에 이르기까지 일신제강주식회사가 그 채무를 자체자금으로 상환할 수 있는 능력이 있었다고 인정할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없고, 도리어 원판결이 인정하고 있는 위 회사의 경영상태, 자산상태, 부채내용, 자금사정 등에 비추어 보면, 그와 같은 능력이 없었다고 보아 마땅하므로 피고인이 원판시 기보증회사채의 발행회사로 하여금 그 채무를 자 체상환토록 하는 조치를 취한 바 없다는 사유는 피고인의 소위를 업무상배임 행위로 볼 수 있는 이유가 되지 못하며,

(나) 기보증회사채의 상환기일이 도래하기도 전에 그 상환자금 조달을 위하여 다시 발행되는 회사채의 원리금지급을 미리 보증하여 주었다는 점도, 위에서 본 바와 같이 일신제강주식회사가 상환기일에 이르더라도 그 채무를 자체자금으로 상환할 수 있는 능력이 없었다고 보이는 이 사건에 있어서는 상환기일도래 전에 미리 지급보증을 하여 주었다는 사실이 상환기일이 도래하였을 때에 이르러 지급보증을 하여 준 경우와 비교하여 일신제강주식회사에게 어떠한 이익을 더 취득하게 한 결과가 될 수는 없을 것이므로 마찬가지로 피고인의 원판시 소위를 업무상배임행위라고 볼 이유가 되지 못한다 할 것이다. 그렇다면 결국 피고인은 기보증회사채의 발행회사인 일신제강주식회사가 자체자금으로 그 채무를 상환할 수 없게 되어 그 보증책임을 진 상업은행이 위 일신제강주식회사의 채무를 대신 변제하여 줄 수 밖에 없었던 상황(원심도 피고인의 차환보증에 의한 상업은행의 손해를 기보증회사채 원금 115억원에 대한 회사채 이율과 대출이율의 차율에 해당하는 금액이라고 판시함으로써 위에 설시한 바와 같은 상황하에 있었다는 점을 인정하고 있다) 하에서 원판시와 같은 지급보증을 하여줌으로써 상업은행이 직접 이행하지 않을 수 없었던 기보증회사채의 상환의무이행을 대신한 것에 지나지 않는다 할 것인바, 관계증거에 의하면 피고인은 위 지급보증의 승인을 하면서 추가되는 이자상환자금의 조성확보를 위해 일신제강주식회사로 하여금 매월 1억 1천 200만원씩을 정기적금으로 적립토록 하는 한편, 차환보증사채의 발행에 의하여 조성되는 기보증회사채의 상환자금도 상환기일까지 상업은행에 정기예금으로 예치토록 하는 조건등을 붙여 상업은행의 손해방지를 위해 상당한 조치를 강구한 사실까지 인정할 수 있으므로, 만일 그 당시 상업은행의 자금사정이 피고인 주장과 같이 기보증회사채에 관한 115억원의 채무를 대불에 의하여 상환하는 경우 지불준비금 부족상태가 발생하여 막대한 액수의 과태료를 지급하여야 할 형편이었기 때문에 단기고율의 콜 머니(CALL MONEY)를 이용하던가 기존여신을 회수하여 위 기보증회사채의 상환자금을 마련할 수 밖에 없는 입장이었다면, 그와 같은 방법을 택하는 경우의 이자부담이나 수익감소 등으로 인한 손해가 차환보증을 하여줌으로써 증가하게 되는 보증채무액보다도 크다고 판단하여 위에 인정한 바와 같은 조건까지 붙여 원판시와 같은 지급보증의 방법을 택한 것이라고 주장하고 있는 피고인의 소위를 일신제강주식회사에게 이익을 주고 상업은행에게 손해를 입힌다는 인식하에 저지른 업무상 임무위반의 행위라고 보기는 어렵다 할 것이다. 뿐만 아니라 원심은 피고인이 그 판시와 같은 207억원의 회사채발행지급보증을 함으로써 일신제강주식회사로 하여금 보증사채 상환원금 115억원 상당의 이익을 취득케 하고 상업은행에게는 각 기보증사채 원금 115억원에 대한 회사채 이율과 대출이율의 차율에 해당하는 손해를 입혔다고 인정하고 있으나, 위에서 이미 본 바와 같이 피고인의 소위는 단지 기보증회사채의 발행회사인 일신제강주식회사가 자체자금으로 그 채무를 상환할 수 없게 되어 보증인인 상업은행이 그 채무를 대신 상환하여 줄 수 밖에 없게된 입장에서, 이를 대불에 의하여 상환하지 아니하고 그 상환자금조달을 위하여 일신제강주식회사가 다시 발행하는 회사채의 원리금상환을 보증한 것에 지나지 아니하는 것이므로 피고인의 행위가 제3자인 일신제강주식회사에게 원판시와 같은 기보증회사채 원금 115억원의 이익을 취득케 한 것이라고는 도저히 볼 수 없다.

왜냐하면 일신제강주식회사가 받은 기보증회사채의 원금 115억원에 관한 이익이라는 것은 상업은행이 그 회사채를 발행할 당시에 한 과거의 지급보증에 의하여 이미 발생되어 있었던 것이지 위에 설시한 바와 같은 피고인의 지급보증에 의하여 새로이 발생된 이익은 아니기 때문이다.

그렇다면 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하여 피고인의 소위가 업무상배임죄를 구성한다고 본 조치에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면 심리미진으로 업무상배임죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 않을 수 없고, 이는 피고인의 위 죄를 원판시 다른 범죄인 배임수재죄와 경합범으로 처벌하고 있는 원심판결 전부의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 다른 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 이 점에 의하여 파기될 수 밖에 없다.

7. 피고인 3의 각 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1981.11.23. 13:30경 피고인 장영자로부터 조흥은행과 당좌거래 중인 일신제강주식회사와 공영토건주식회사에 대하여 대출을 원활히 하여 달라는 부정한 청탁을 받으면서 그 사례금 명목으로 자기앞수표 100만원짜리 150매, 합계 1억 5천만원을 교부받았다는 사실을 인정한 다음, 피고인은 피고인 장영자로부터 위 1억 5천만원을 받음에 있어 1억원은 은행장인 피고인이 쓰고 나머지 5천만원은 은행의 전무와 상무에게 나누어 주라는 부탁과 함께 교부받았던 것인데 관계증거에 의하면, 그 부탁내용에 따라 1억원과 5천만원으로 분리하여 그중 1억원은 당일에, 나머지 5천만원은 같은달 27일에 친구인 공소외 2를 시켜 그가 지점장으로 있는 한국상업은행 원효로지점에 여러 구좌로 나누어 타인 명의로 예금케한 사실을 인정할 수 있으므로 이에 비추어 보면, 피고인에게 위 금원을 교부받음에 있어 영득의 의사가 없었다고 볼 수 없고, 그 돈을 17일 후에 반환하였다 하여 위와 같은 영득의 의사가 소급하여 없어지는 것도 아니라고 판단함으로써, 원판시 수표를 교부받을 때에 피고인 장영자의 성격상 되돌려 받을 사람이 아니라고 판단되었고 그 자리에서 옥신각신 다툴 수도 없는 형편이었기 때문에 뒷날 상피고인 이철희를 통하여 되돌려 주면 되겠다는 생각으로 교부받아 공소외 2로 하여금 일시 보관케 하였다가 1981.12.10 피고인 이철희의 사무실로 찾아가 그를 통하여 반환한 것이니 영득의 의사가 없었다는 피고인의 변소를 배척하고, 피고인의 소위를 배임수재죄에 의율하였다.

그러나 기록에 의하여 원심이 인용한 관계증거들을 살펴 보아도 피고인이 피고인 장영자로부터 교부받았던 국민은행 영동지점 발행의 액면 100만원짜리 자기앞수표 150매가 100매와 50매로 나뉘어 100매는 피고인이 그 수표를 교부받은 당일인 1981.11.23에, 나머지 50매는 4일 뒤인 1981.11.27에 각각 상업은행 원효로지점에 1,000만원씩의 가명인 구좌로 예금되었었다는 객관적 사실외에, 그와 같이 1억원과 5천만원이 다른 날짜에 예금된 이유가 피고인 장영자가 그 돈 1억 5천만원을 피고인에게 교부할 때에 1억원은 행장인 피고인이 쓰고 나머지 5천만원은 전무와 상무들에게 나누어 주라고 한 부탁이 있었기 때문에 피고인이 그 부탁내용대로 처분하기 위하여 1억원과 5천만원으로 나누어 공소외 2로 하여금 예금시킨 것이었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 또한 원판시 1억 5천만원의 자기앞수표가 1,000만원씩의 여러구좌로 예금된 것은 피고인의 의사에 따라 이루어진 것이 아니라 그 보관의뢰를 받았던 공소외 2의 의사에 의한 것이었다는 점에 대하여는 기록에 나타난 공소외 2의 진술과 피고인의 진술이 일치되어 있으므로 원심은 결국 원판시 1억 5천만원의 수표가 1억원과 5천만원으로 나뉘어 각각 다른 날짜에 공소외 2에게 수교되었고, 예금되어 있었다는 사실만에 근거하여 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 인정한 것으로 볼 수 밖에 없다.

그러나 피고인이 원판시 수표들을 공소외 2에게 맡길 때에 피고인 장영자에게 돌려 줄 것이라고 까지 밝힌 바는 없었지만 누가 잠시 피고인에게 맡긴 것인데 찾아갈 돈이니 일시 보관하고 있어 달라 하면서 맡겼다는 사실이 공소외 2의 진술에 의하여 인정될 뿐만 아니라 또한 피고인이 그 돈을 피고인 이철희를 통하여 반환하게 된 경위에 있어서도 영득의 의사로 받았다가 사후에 되돌려 주지않을 수 없는 어떠한 사정변경이 생겨 반환한 것이라고 볼 만한 사정을 찾아 볼 수 없고 오히려 피고인 이 자발적으로 이철희를 찾아가 받게된 경위설명을 한 후 받을 수 없는 돈이라고 하면서 반환한 사실이 관계증거에 의하여 인정되므로 이러한 전후 사정을 합쳐본다면, 원판시 1억 5천만원의 수표가 1억원과 5천만원으로 나뉘어 각각 다른 날짜에 공소외 2에게 수교되었다거나 1,000만원씩의 구좌로 나뉘어예금되어 있었다는 사실만에 의하여 피고인에게 그 돈 1억 5천만원을 영득할 의사가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이다.

결국 원심이 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 보아 원판시 피고인의 소위를 배임수재죄로 의율한 조치에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하고 있는 상고이유 제 2 점의 논지는 이유있고, 이는 피고인의 위 죄를 원판시 다른범죄인 업무상배임죄와 경합범으로 처벌하고 있는 원심판결 전부의 결과에 영향이 있으므로 피고인의 다른 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 원심판결 전부를 파기할 수 밖에 없다.

8. 피고인 11, 12, 13, 14의 각 상고이유를 함께 본다.

(1) 원심이 인용한 제 1 심 판결거시의 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 원심판시의 각 범죄사실을 적법하게 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정을 살펴 보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 경험칙 위반, 논리칙 위반, 심리미진 등으로 사실을 그릇인정한 잘못이 있다할 수 없으므로 이점에 관한 상고논지들은 받아들일 수 없다.

(2) 그리고 기록에 의하면, 조흥은행의 대출규정상 대출은 자산신용과 영업상태가 확실하며 거래상황이 양호하고 자금용도가 적절한 자에 한함을 원칙으로 하게 되어 있고(총칙 제 2 조), 연체대출 또는 이에 준하는 대출이 있는 자에 대하여는 연체대출의 회수 및 정리 기타 특수한 경우를 제외하고 대출할 수 없다(총칙 제 3조)고 되어 있을 뿐만 아니라 당좌대월에 있어서는 거래상태가 양호하고 자산신용이 확실한 당좌거래처에 한한다(제89조)고 규정하는 한편 당좌대월의 연체발생시는 신규대월의 중단, 연체금회수, 대월약정해지 등의 조치를 취하여야 한다(제91조)는 규정까지 두고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 원판시 당좌대월을 하여줌에 있어, 그 대월자금으로 결제되는 일신제강주식회사와 공영토건주식회사의 대량, 다액의 발행어음이 위 회사들의 정상적인 영업활동과는 관계없이 비정상적 용도를 위하여 발행되어 사실상 위 회사들의 결제책임없이 유통되고 있는 것이라는 점, 형식적인 차주에 불과한 위 회사들의 재무구조가 불량하였던 점, 발행어음이 계속적인 대월자금에 의하여 결제되는등 당좌거래 내용이 불량하였던 점, 대월 당시에 이미 연체대출 채무가 발생되어 있었고 대출채무를 위한 담보가 부실하였던점등에 의하여 위 회사들 앞으로의 계속적인 당좌대월은 그 대출금의 회수가 불가능하게 될지도 모른다는 생각까지 하고 있으면서 원심판시와 같은 거액의 당좌대월을 하여준 피고인들의 행위는 위 대출규정에도 위배된 불성실한 업무집행으로서 업무상임무에 위배되는 것이라는 점과 은행에게 손해를 입히게 되는 것이라는 점을 충분히 인식하고서 한 업무상 임무위반의 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 또한 피고인들이 관계규정에 의한 은행장의 승인을 받아 원판시각 당좌대월을 하여준 것이었다 하더라도 그 승인신청을 하는 여부는 지점장인 피고인들이 스스로의 책임과 권한에 의하여 결정할 사항이었다 하겠으므로 원심판시와 같이 피고인들도 그 당좌대월을 하여줄 의사로 은행장에게 승인신청을 한 것이었던 사실이 인정되는 이상 피고인들에게도 공동실행의 의사가 있었음이 분명하며 각 대월행위에 대한 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 소론과 같이 그 대월승인신청이 은행장의 의사에 따른 것이었다거나 은행장의 승인을 받아 대월집행을 한 것이었다 하여 피고인들의 행위가 업무상배임죄의 공동정범을 구성하지 않는 것이라고 볼 수는 없다.

따라서 원심이 피고인들의 각 판시 당좌대월행위를 은행장과 공동으로 실행한 업무상배임죄에 해당한다고 본 조치는 정당하고, 이와 견해를 달리하거나 원심인정과 다른 사실관계를 바탕으로 원심판결에 심리미진, 판단유탈, 이유불비, 업무상배임죄와 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법사유가 있다고 주장함에 귀착되는 상고논지들은 받아들일 수 없다.

(3) 또한 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한때라 함은 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이라 할것이고( 당원 1973.11.13. 선고 72도1366 판결 ; 1980.9.9. 선고 79도2637 판결 참조)피고인들의 원판시 당좌대월행위는 대월 당시에 이미 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 볼 수 있어 피고인들의 업무상배임죄는 당좌대월행위에 의하여 기수가 된 것이라 할 것이다. 따라서 그후 대월금이 변제되었다거나, 상당한 후취담보를 확보하였다거나, 회사정리절차에 따라 대월금의 회수가능성이 있게 되었다는 사유 등은 어느 것이나 범죄성립 후의 사정에 불과하여 피고인들의 당좌대월행위가 본인인 은행에게 손해를 가한 여부의 판단자료로 삼을 사유가 되지 못한다 할 것이니 이와 견해를 달리하여 원심판결에 업무상배임죄에 관한 법리오해와 심리미진 등의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 결국 상고논지들은 모두 이유없다.

9. 피고인 15의 상고이유에 대한 판단

(1) 제 1 점에 대하여,

원심이 인용한 제 1 심 판결 거시증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 판시내용과 같은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 그 알선, 청탁의 명목으로 피고인 이철희와 장영자로부터 액면 금 1억원의 자기앞수표를 교부받았다는 원판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배로 사실을 그릇인정한 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되어 받아들일 수 없다.

(2) 제 2 점에 대하여,

특정범죄가중처벌등에 관한 법률은 그 제1조 에 명시한 입법목적을 보아 알 수 있듯이 같은 법률 제1조 에 열거된 형법, 관세법, 조세범처벌법, 산림법, 임산물단속에 관한 법률 및 마약법에 규정되어 있는 특정범죄만을 일정한 요건하에 가중처벌하기 위하여 제정된 것만은 아니므로 같은 법률 제3조 가 동 제1조 에 열거된 바도 없는 변호사법 제54조 ( 구 법률사무취급단속법 제2조 ) 위반의 범죄에 대하여, 특별가중처벌의 요건도 정함이 없이 중하게 처벌하는 내용을 규정한 것이라 하여 그 효력을 부정할 수는 없다.

또한 위 법률 제3조 는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수, 요구 또는 약속한 자를 처벌한다고 규정하였을 뿐 그 행위주체를 공무원이 아닌 경우로 제한하고 있지 아니하므로 공무원이 그 직위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 경우로서 위 법률 제2조 에 의하여 가중처벌될 경우 이외의 경우는 마찬가지로 위 법률 제3조 가 적용된다 할 것이고, 그렇다고 해서 변호사법에 의하여 보장된 변호사의 적법한 알선행위까지 처벌대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없다.

논지는 반대의 견지에서 원심이 피고인의 소위에 대하여 적용한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 가 헌법위반의 규정이 아니면 휴면법률 규정이라는 주장을 내세워 원심의 법률적용을 탓하는 것이므로 채택할 수 없다.

(3) 제 3 점에 관하여,

공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 또는 향응 기타이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제 3 자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자를 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는 변호사법 제54조 의 규정과 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수, 요구 또는 약속한 자를 5년 이하의 징역 또는 50,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 3 조 의 규정은, 각 규정내용을 비교하여 볼 때 전자의 규정내용이 후자의 추상적인 규정내용을 좀더 구체적으로 풀이하여 규정한 것이라는 점을 제외 하고 그 구성요건적 행위와 행위주체의 면에 있어서 규정상의 아무런 차이가 없어 동일사항을 규율대상으로 삼고 있는 법률규정이라고 보아야 할 것이므로 변호사법 제54조 가 신법이라면 신법은 구법을 개폐한다는 법리에 따라 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 3 조 가 개폐된 것이라고 볼 여지가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나 변호사법 제54조 의 규정은 소론과 같이 1973.1.25에 새로 제정된 처벌규정이 아니라 그때 변호사법을 개정하면서 1961.10.17부터 공포 시행되어 오던 법률사무취급단속법을 폐지하고 같은법 제2조 에 규정되어 있던 내용을 자구하나 변경함이 없이 그대로 위 변호사법 제54조 로 옮겨 놓은 것에 불과하며, 한편 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 는 같은 법률이 1966.2.23에 공포 시행될 때부터 있어온 처벌규정이므로, 소론과 같이 변호사법 제54조 가 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 에 대한 관계에 있어서 신법이라고 볼 수는 없다.

논지는 반대의 견지에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 3 조 가 변호사법 제54조 에 의하여 개폐된 것으로 보아야 할 것이라는 주장을 내세워 원심의 법률적용을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.

(4) 제 4 점에 대하여,

피고인이 사물을 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있거나 질병으로 출정할 수 없는 때에 그 상태가 계속하는 기간 또는 출정할 수 있을 때까지 공판절차를 정지하여야 한다고 한 형사소송법 제306조 제1 , 2항 의 규정은 그와 같은 사유가 있음에도 불구하고 공판절차의 진행을 강행하는 것은 피고인에게 보장된 방어권행사를 침탈하고 절차의 공정을 해치는 결과가 되어 이를 방지하려는데 그 입법취지가 있다 하겠으므로 피고인의 출정이 있고 또한 피고인이 중요이해를 변식하고 그에 따라 상당한 방어권행사를 할 수 있는 능력이 있다고 인정되는 경우에는 그 규정을 적용하여 공판절차를 정지할 필요가 없는 것이다.

기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 원심공판계류중 소론과 같은 질병 및 경위로 행형법 제29조 , 제62조 의 규정에 의하여 서울대학교병원으로 이송되어 구금되어 있었던 사실은 규지되나, 한편 원심은 피고인이 원심 제1 내지 제 5 차 각 공판기일에 계속하여 법정에 출석하지 아니하자(다만 제3차 공판기일에는 출정한 바 있었으나 절차진행이 없었다) 법원조직법 제52조 에 의한 법원장의 허가를 얻어 제 6 차 공판기일(1982.11.12)의 공판을 피고인이 구금되어 있던 서울대학교병원 병실에서 개정하고, 피고인의 의식이 명료하며 의사결정능력이 없거나 말을 못하는 상태가 아니므로 임상신문에 응할 수 있고, 질문에 대한 대답이나 자기변명에 아무런 지장이 없다는 치료담당의사의 확인과 피고인이 그 전날 자기의 처와 면회시에는 자기의 의사를 분명히 밝히고 자연스럽게 대화한 일도 있다는 사실의 확인까지 거쳐 그 기일의 공판절차를 진행하였음에도 피고인이 일체의 신문에 진술을 하지 아니하고 묵비하여 변론을 종결하기에 이르렀음이 명백하다. 그렇다면 이 사건의 경우는 원심이 형사소송법 제306조 제1 , 2항 에 의하여 공판절차를 정지하였어야 할 경우에 해당한다 할 수 없고, 오히려 피고인 스스로 방어권행사를 포기한 경우라고 보여지므로 원심공판절차에 형사소송법 제306조 위반의 위법이 있다는 논지 이유없다.

10. 피고인 16의 상고이유에 대한 판단

원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에 대한 판시범죄사실을 인정함에 있어 채택하고 있는 증거중, 검사가 작성한 장영자에 대한 진술조서와 피고인 17, 장영자의 자술서는 피고인이 증거로 함에 동의한 바도 없고, 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 기록상의 흔적도 없는 서류들이며, 피고인이 작성한 자술서는 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 피의자로 조사받을 때에 본건 범행내용에 관하여 작성한 것으로서 피고인이 공판정에서 그 내용을 인정하지 않았음이 기록상 명백하므로 어느 것이나 적법한 증거능력을 인정할 수 없는 서류들이어서 이들 서류를 유죄의 증거로 채택한 제1심 판결에 위법사유가 있음은 소론과 같다. 그러나 원심이 유지한 제1심 판결 적시의 다른 증거인 검사가 작성한 피고인 17에 대한 피의자신문조서와 피고인 17에 대한 진술조서에 기재된 내용을 살펴보면, 그 증거들만에 의하여서도 피고인의 제1심판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위 서류들에 기재된 피고인 16과 17의 각 진술이 임의로 된것이 아니라고 의심할 만한 사유는 없으므로 제1심판결의 전시와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 사유가 되지 못한다 할 것이다. 따라서 원심이 유지한 제1심 판결에 증거능력이 없는 증거에 의하여 범죄사실을 인정한 위법과 증거에 의하지 아니하고 유죄판결을 한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.

11. 피고인 17의 상고이유에 대한 판단

(1) 제1, 제2, 제 6점에 대하여,

원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 피고인 16에게 제 1 심 판시내용과 같은 여권발급에 관한 청탁을 하여 편의제공을 받은 다음, 그 편의제공에 대한 사레조로 돈 100만원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이라는 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 증거취사로 사실을 그릇인정한 위법은 없으며 피고인의 판시소위에 대하여 형법 제133조 제1항 , 제129조 제1항 을 적용한 조치에도 아무런 위법사유가 없다.

논지는 제1심의 적법한 증거취사와 사실인정을 탓하는 한편 제1심판결이 인정한 바도 없는 사실관계를 내세워 거기에 뇌물성에 관한 법리오해와 형법 제133조 의 적용을 그르친 위법이 있다고 주장하는 것에 귀착되므로 채택할 수 없다.

(2) 제 3 점에 대하여,

형사소송법 제323조 에 의하여 유죄판결의 이유에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하고 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하도록 되어 있으나, 피고인은 장영자의 심부름으로 제 1 심 판시 금품을 피고인 16에게 전달하였음에 불과하다거나, 피고인 16이 금품받기를 거절하여 이를 다시 장영자에게 반환하였다는 소론의 주장들은 어느 것이나 피고인의 범죄사실을 부인한 내용이 아니면 범행동기에 관한 진술에 지나지 않는 것이고, 법률상범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당하지 아니하므로 원심판결과 제1심 판결이 위 주장들에 대한 판단을 그 판결이유에 명시하지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법이 될 수 없다. 논지 이유없다.

(3) 제4, 제5점에 대하여,

피고인이 비서라는 특수신분 때문에 주종관계에 있는 공동피고인 이철희와 장영자의 지시를 거절할 수가 없어 제1심 판시와 같은 뇌물을 공여한 것이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고인에게 뇌물 공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수는 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 피고인의 경우에 있어서는 양형이 과중하다는 사유를 들 어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지도 이유없다.

12. 그러므로 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 피고인 이철희, 장영자, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17의 각 상고는 이유없다 하여 기각하되 이 판결선고전의 구금일수중 피고인 이철희, 장영자, 7, 9에 대하여 각 110일씩을, 피고인 15에 대하여 30일을 각 피고인들에 대한 원심본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

심급 사건

-서울고등법원 1982.11.15.선고 82노2468

대법원 1983.3.8.선고 82도2873

-서울고등법원 1983.6.29.선고 83노691

-대법원 1984.3.13.선고 83도1986

본문참조판례

-대법원 1973. 11. 13. 선고 72도1366 판결

-대법원 1974. 4. 23. 선고 73도2611 판결

-대법원 1980. 9. 9. 선고 79도2637 판결

본문참조조문

-관세법