항소심이 제1심 판결에서 인정한 범죄사실중 그 일부를 인정하지 않으면서 제1심이 선고한 형을 경감하지 않을 경우가 형사소송법 제368조 에 위배되는가의 여부

항소심이 제1심에서 인정하였던 범죄사실 중 일부사실에 관하여는 면허를 선고하면서 제1심이 선고한 형을 경감하지 아니하고 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다.

형사소송법 제368조

피고인

제1심 군수기지보통, 제2심 서울고법 1964. 3. 11. 선고 64노12

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일 수 중 80일을 본형에 산입한다.

국선변호인의 상고이유 요지는 (1) 피고인은 과거 동래군청 재직당시의 상관이었던 공소외 1이 간첩에 관련있다는 사실을 알지 못하였던 것이나 설사 그 사실을 추측하였다 하더라도 인정상 동인을 사직당국에 고발할 수 없는 처지였던 것임에도 불구하고 위 사정을 참작하지 아니한 원판결의 양형이 과중하였고 (2) 원판결이 1심에서 인정하였던 피고인의 범죄사실중 증회 사실에 관하여는 면소를 선고하였음에도 불구하고 그형에 있어서는 1심판결과 같이 피고인을 징역 3년 6월 및 자격정지 2년에 처하였으니 이는 형사소송법 제268조 에 위반되는 조치였다는데 있고 피고인 본인의 상고이유 요지는 피고인은 공소외 2는 알지도 못하는 사이고 과거 상관으로 모시고 있던 공소외 1이 사업에 실패하여 고생중인 사실을 알고 있었던 관계로 동인이 친구의 후원으로 다시 사업을 개시하게 되었다 하므로 동인을 동정한 나머지 사업자금 이라는 딸라를 한화로 교환하여준 사실이 있을 뿐으로 동인이 간첩에 관련있는 사실은 전연 알지 못하였던 것이나 본건으로 인하여 구금된 후 위 환전사실이 중대한 국가이익에 관계되는 사실이었음을 알고 죄송 스럽게 생각하며 자신의 부주의한 행동을 깊이 반성한바 있아오니 관대히 처벌하여 달라는데 있다.

그러나 기록을 상세히 조사하여도 원심이 피고인에 대한 양형조건을 소홀히 다투었다고 인정할 자료를 발견할 수 없을뿐 아니라 원판결이 피고인에 대하여 징역 3년 6월을 선고한 본건에 있어서는 그 양형이 부당하였다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이고 또 형사소송법 368조 는 피고인이 항소한 사건에 대하여는 그 인정사실의 여하를 불문하고 원판결의 형보다 중한형을 선고하지 못한다는 취지를 규정하였을 뿐으로 원판결이 인정하였던 사실중 면소 기타의 사유로 그 일부를 인정하지 않는 경우에는 반드시 그 형을 경감하여야 한다는 것이 아니므로 위 각 논지는 모두 이유없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조 , 형법 제57조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.