[1] 횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 타인의 재물을 보관하는 자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우, 불법영득의사의 유무(원칙적 소극) / 피고인이 불법영득의사를 부인하는 경우의 증명 방법 및 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 사실의 증명책임 소재(=검사)와 증명 정도

[2] 갑 아파트의 입주자대표회의 회장인 피고인이, 일반 관리비와 별도로 입주자대표회의 명의 계좌에 적립·관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사인 을 주식회사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용함으로써 아파트 관리규약에 의하여 정하여진 용도 외에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 피고인의 불법영득의사를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.

위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[2] 갑 아파트의 입주자대표회의 회장인 피고인이, 일반 관리비와 별도로 입주자대표회의 명의 계좌에 적립·관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사인 을 주식회사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용함으로써 아파트 관리규약에 의하여 정하여진 용도 외에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 특별수선충당금은 갑 아파트의 주요시설 교체 및 보수를 위하여 별도로 적립한 자금으로 원칙적으로 그 범위 내에서 사용하도록 용도가 제한된 자금이나, 당시에는 특별수선충당금의 용도 외 사용이 관리규약에 의해서만 제한되고 있었던 점, 피고인이 구분소유자들 또는 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 특별수선충당금을 위탁의 취지에 부합하는 용도에 사용한 것으로 볼 여지가 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 특별수선충당금을 위와 같이 지출한 것이 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고 단정하기 어려우므로, 피고인의 불법영득의사를 인정한 원심판결에 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제307조 , 제308조 [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 , 형사소송법 제325조

[1] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 (공1982, 451) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 (공1994하, 2679) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 (공2010하, 1503)

피고인

피고인

법무법인 링컨로펌 담당변호사 소민호

전주지법 2013. 11. 8. 선고 2013노959 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다 ( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조).

위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다 ( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).

2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 익산시 (이하 주소 생략)에 있는 ○○○○아파트 입주자대표회의(이하 위 아파트를 ‘이 사건 아파트’라고 하고, 위 입주자대표회의를 ‘이 사건 입주자대표회의’라고 한다) 회장으로 재직하던 피고인이 업무상 보관하던 특별수선충당금 중 10,000,000원을 구조진단 견적비로, 9,000,000원을 변호사 수임료로 각각 사용함으로써 용도가 엄격하게 정하여진 예산을 관리규약에 위배하여 임의로 다른 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다.

나. 이에 대하여 원심은, 피고인은 관리규약 등에 의하여 용도가 엄격히 제한된 특별수선충당금을 정해진 용도 외에 사용하였으므로, 설령 피고인이 입주자대표회의 의결 등을 거쳐 특별수선충당금을 사용하였다거나 그 사용이 결과적으로 특별수선충당금을 위탁한 입주자들을 위하는 측면이 있다 하더라도, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다는 점 등을 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3. 가. 그런데 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)는 지하 1층, 지상 15층, 1개동 103세대 규모의 이 사건 아파트를 신축하여 1992. 10. 30. 사용승인을 받았다.

(2) 이 사건 입주자대표회의는 이 사건 아파트 입주자들의 대표로 구성된 자치관리기구로서, 1998. 7.경 공소외 1 회사에 대하여 이 사건 아파트의 누수, 붕괴 등에 관한 하자보수를 요청하였는데, 이 사건 아파트에는 이 사건 입주자대표회의 외에 별도의 관리주체가 없었다.

(3) 익산시는 정밀안전진단을 통하여 이 사건 아파트는 구조안전상 보강이 필수적인 D등급에 해당한다고 판단하고, 2002. 12. 31. 이 사건 아파트를 재난위험시설로 지정·관리한다는 내용을 이 사건 입주자대표회의에 통보하였다.

(4) 이 사건 입주자대표회의는 2003. 2. 21. ㉮ 공소외 1 회사에 대한 법적 대응에 필요한 비용은 임원들이 우선 분담하고, ㉯ 부족한 금액은 이 사건 특별수선충당금으로 지출하기로 결의하였다.

(5) 피고인을 비롯한 입주민들 61세대는 2003. 3. 29. 시의원, 법무사 등 외부인들이 참석한 가운데 입주민총회를 개최하여, ㉮ 공소외 1 회사에 대하여 민사소송을 제기하고, ㉯ 각 세대가 소송비용을 1,000,000원씩 분담하며, ㉰ 우선 특별수선충당금으로 소송비용을 지출한 다음 손해배상을 받으면 원상회복하기로 결의하였다.

(6) 한편 이 사건 아파트 관리규약(이하 ‘이 사건 관리규약’이라고 한다) 제44조는 특별수선충당금을 이 사건 입주자대표회의 명의 계좌에 예치·관리한다고 규정하였다. 이에 따라 일반 관리비와 별도로 일정 금액이 이 사건 입주자대표회의 명의 계좌에 특별수선충당금으로 적립·관리되어 왔다(이하 ‘이 사건 특별수선충당금’이라고 한다).

(7) 이 사건 관리규약은 제45조에서, “특별수선충당금은 ① 일정기간 경과 후의 공유 부분에 대한 정기적이고 계획적인 수선, ② 불의의 사고나 기타 부득이한 사유가 있는 경우에 건축사법 또는 기술용역육성법에 의한 해당 분야 전문가 2인 이상이 필요하다고 인정하는 수선 외의 용도로 사용하여서는 아니 된다.”라고 규정함으로써 이 사건 특별수선충당금의 용도 외 사용을 금지하면서, “관리주체가 장기수선계획에 따라 특별수선충당금을 사용하고자 할 때는 사용계획서를 작성하여 입주자대표회의의 동의를 받아 시장에게 신고한 후 사용하여야 한다.”라고 규정하였다.

(8) 또한 이 사건 관리규약 제10조와 제17조는 관리규약의 개정에 입주자 과반수의 서면결의 및 입주자대표회의에서 대표자 과반수의 찬성이 필요하다고 규정하였다.

(9) 피고인은 이 사건 입주자대표회의 대표자 자격으로 2003. 7. 31. 법무법인 △△ 변호사 공소외 2 등과, 공소외 1 회사에 대한 손해배상청구소송에 관한 소송위임계약을 체결하였고, 그 무렵 이 사건 입주자대표회의는 공소외 1 회사를 상대로 청구금액 약 55억 원의 손해배상청구소송을 제기하였다.

(10) 이후 이 사건 아파트 75세대의 구분소유자들은 2003. 10.경 이 사건 입주자대표회의에 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상청구권을 양도하였다.

(11) 이 사건 입주자대표회의는 2003. 10.경 익산시장에게, 소송비용과 구조안전진단비용을 우선 특별수선충당금으로 사용한다는 입주민들의 결의가 있었다는 사실을 통보하였다.

(12) 이 사건 입주자대표회의는 위 민사소송에서 법원 감정인의 구조진단보고서가 입주민들에게 불리한 내용으로 작성되었다는 이유로, 2005. 8. 16. ㉮ 법원에 재감정을 신청하고, ㉯ 여러 세대가 소송비용을 납부하지 않았으므로 부족한 비용은 우선 특별수선충당금에서 지출하고 사후에 원상회복하기로 결의하였다.

(13) 이에 따라 피고인은 2005. 12. 29. 이 사건 특별수선충당금 계좌에서 구조진단 견적비 명목으로 10,000,000원을 인출하여 법무법인 △△에 송금하였다.

(14) 위 민사소송의 제1심법원은 2006. 5. 12. 공소외 1 회사가 이 사건 입주자대표회의에 약 5억 원을 지급하라는 취지의 판결을 선고하였다. 위 소송에 참여하지 않은 7세대의 구분소유자들은 2006. 10.경 이 사건 입주자대표회의에 하자로 인한 손해배상청구권을 추가로 양도하였다.

(15) 이후 위 민사소송의 항소심법원이 제시한 조정금액 약 16억 원의 수용 여부에 관한 입주민들과 소송대리인의 의견이 일치하지 않아 2007. 9. 14. 소송대리인이 사임하는 일이 발생하였다. 이에 이 사건 입주자대표회의는 2007. 9. 15. ㉮ 다른 변호사를 선임하여 소송을 계속 진행하고, ㉯ 임원들이 일부 비용을 분담하며, ㉰ 부족한 비용은 일단 이 사건 특별수선충당금에서 지출하고 사후에 원상회복하기로 결의하였다.

(16) 이 사건 입주자대표회의는 2007. 9. 27. 공소외 3 변호사와, 위 항소심사건에 관한 소송위임계약을 체결하였다.

(17) 이에 피고인은 2007. 10. 5. 이 사건 특별수선충당금 계좌에서 변호사 수임료 명목으로 9,000,000원을 인출하여 공소외 3 변호사에게 송금하였다.

나. 위와 같은 사실과 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 특별수선충당금은 이 사건 아파트의 주요시설의 교체 및 보수를 위하여 별도로 적립한 자금으로 원칙적으로 그 범위 내에서 사용하도록 용도가 제한된 자금으로 해석함이 타당하므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 수긍할 수 있다.

(1) 이 사건 관리규약 제정 당시 시행 중이던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제38조의2 는, 공동주택의 주요시설 교체 및 보수에 필요한 특별수선충당금을 입주자로부터 징수·적립하도록 규정하고 있었다.

(2) 위와 같이 전부 개정된 구 주택법 제51조 역시, 장기수선계획에 의하여 공동주택의 주요시설 교체 및 보수에 필요한 장기수선충당금을 관리비와 구분하여 해당 주택의 소유자로부터 징수·적립하도록 규정하였다.

다. 그러나 위와 같은 사실 및 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 특별수선충당금을 위와 같은 용도로 지출하였다는 이유만으로 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

(1) 이 사건 당시 시행되던 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항 은 “장기수선충당금의 요율·산정방법·적립방법 및 사용절차와 사후관리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있었다. 이 사건 당시 시행되던 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 본문은 “장기수선충당금의 사용은 장기수선계획에 의하되, 그 사용절차는 관리규약으로 정한다.”라고 규정하고 있었으며, 같은 시행령 제51조 제1항 제7호 는 입주자대표회의는 구성원 과반수의 찬성으로 장기수선계획의 수립 또는 조정을 의결할 수 있다고 규정하고 있었다.

(2) 한편 구 주택법(2013. 6. 4. 법률 제11871호로 개정된 것)은 제43조의4 제2항 에 “입주자대표회의 및 관리주체는 장기수선충당금을 이 법에 따른 용도 외의 목적으로 사용하여서는 아니 된다.”라는 규정을 신설하였는데, 위 법률이 시행되기 전까지는 장기수선충당금의 용도 외 사용은 관리규약에 의해서만 제한을 받을 뿐 법률이나 시행령에 의하여 금지되지는 않았다.

(3) 이 사건 특별수선충당금은 이 사건 아파트의 노후화로 주요시설 교체 및 보수가 필요할 경우를 대비하여 그에 사용할 비용을 미리 적립한 것이다. 그런데 피고인은 이 사건 아파트의 심각한 하자로 인한 긴급한 법적 대응이 필요한 상황에서 이 사건 특별수선충당금을 공소외 1 회사에 대한 손해배상청구소송에 관련된 비용으로 지출한 점, 이 사건 특별수선충당금의 지출에 앞서 2003. 3. 29. 입주민총회가 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 마쳤고, 이를 전후하여 이 사건 입주자대표회의가 여러 차례에 걸쳐 이 사건 특별수선충당금의 지출을 결의한 점, 구조진단 견적비 10,000,000원이 지출될 당시에는 위 소송에 103세대 중 75세대의 구분소유자들이, 변호사 수임료 9,000,000원이 지출될 당시에는 82세대의 구분소유자들이 소송에 참여하고 있었던 점, 그 당시 이 사건 특별수선충당금의 용도는 관련 법령이 아닌 이 사건 관리규약에 의하여 제한되고 있었는데, 입주자 과반수의 결의와 대표자 과반수의 찬성으로 그 관리규약 자체를 변경할 수도 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 구분소유자들 또는 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 이 사건 특별수선충당금을 위탁의 취지에 부합하는 용도에 사용한 것으로 볼 여지가 있다.

(4) 또한 이 사건 입주자대표회의가 2003. 3. 29.자 입주민총회를 마친 후 익산시장에게 이 사건 특별수선충당금을 사용하겠다는 내용의 신고를 마친 점, 위 입주민총회에는 외부인들도 참석한 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 자신이 이 사건 특별수선충당금을 구분소유자들 또는 입주민들의 이익을 위하여 사용하는 것이라고 인식하였을 가능성도 배제할 수 없다.

(5) 따라서 피고인이 이 사건 특별수선충당금을 위와 같이 지출한 것을 들어, 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고 단정하기는 어렵다.

4. 위와 같은 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.