2015도5286 업무상횡령

1. A

2. B

3. C.

4. D

피고인들

대구지방법원 2015. 4. 3. 선고 2014노1605 판결

2017. 4. 13.

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여

자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상

또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한

것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한

위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결

등 참조).

위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우,

이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실

또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없는데(대법원 2016. 1. 28.

선고 2015도5027 판결 등 참조), 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다

는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할

여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며,

이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이

익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).

2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 대구 북구에 있는 G아파트(이하 '이 사건 아파트'라

한다) 입주자대표회의 동대표 회장을 맡고 있는 피고인 A, 각 동대표를 맡고 있는 피

고인 B, C, D이 대한주택보증으로부터 하자보수보증의 이행으로 지급받아 업무상 보관

하던 하자보수비 중 2,200만 원을 변호사 선임료로, 3,300만 원을 하자조사비로,

27,762,500원을 주차장램프지붕(주출입구) 공사비로, 10,480,000원을 주차장램프지붕(부

출입구) 공사비로, 73,802,500원을 지하주차장 자동문설치 공사비로 사용하여 합계

167,045,000원을 하자보수비 용도 외로 사용함으로써 공모하여 이를 횡령하였다는 것

이다.

나. 이에 대하여 원심은, 피고인들이 법령 등에 의하여 이 사건 아파트의 하자보수공

사에 사용하도록 용도가 엄격히 제한된 자금(하자보수보증금)을 정해진 용도에 사용하

지 아니하고 위와 같이 용도 외에 사용한 것은 그 자체로 불법영득의사를 실현한 것으

로 업무상횡령죄에 해당한다는 등 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정

하였다.

3. 가. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 이 사건 아파트는 T이 건축하여 2010. 4. 30. 완공되었고, 대한주택보증은 그때

T과 이 사건 아파트에 관한 하자보수보증계약을 체결하였다.

(2) 이 사건 아파트는 6개동 573세대로서 2개동은 동대표가 없어 4개동의 동대표가

입주자대표회의를 구성하고 있는데, 피고인 A은 2011. 9. 30.경부터 동대표로 재직하다

가 2013. 1. 4.경 입주자대표회의의 전 회장 K가 사임함에 따라 임시회장이 되었고, 피

고인 B은 2011. 10. 1.부터, 피고인 C, D은 2013. 3. 중순경부터 각 동대표로 재직하였

다.

(3) 입주자대표회의(대표자 전 회장 K)는 2012. 2. 28.경 변호사 1과 사이에 T 및 대

한주택보증 등을 상대로 하자보수보증금을 청구하는 소송 등 절차를 위임하는 계약을

체결하였고, 은 하자보수전문업체 J에 하자조사를 위탁하여 업무를 추진하였는데 하자

보수 금액이 예상보다 적은 3억 원으로 산출되었다.

(4) 이에 입주자대표회의는 [과의 위임계약을 해지한 후 입찰을 거쳐 신세계건설을

하자보수업체로 선정하고 대한주택보증과 직접 협의할 것을 위임하였다.

(5) 그 무렵 대한주택보증은 현장 하자조사를 통해 1, 2, 3년차 하자보수공사비를

954,751,000원으로 결정한 후 2012. 9. 25.경 입주자대표회의의 요구에 따라 하자보증

이행을 현금변제로 하겠다는 뜻을 통지하였고, 2012. 12. 7. 하자보수공사비

954,751,000원을 입주자대표회의 계좌에 입금하였다.

(6) 한편 입주자대표회의는 2012. 12. 11. 신세계건설과 공사기간 2012. 12. 26.부터

2013. 5. 24.까지, 공사대금 954,751,000원으로 하여 이 사건 아파트 하자보수공사계약

을 체결하고, 2012. 12, 20. 신세계건설에 선금 286,425,300원을 지급하였다.

(7) 그후 입주자대표회의(대표자 피고인 A)와 신세계건설은 2013. 4. 10. 전체 공사

대금은 변동이 없고 종전 보수공사 항목의 일부 공사금액을 감액하는 대신 지하주차장

램프지붕(주출입구, 부출입구)공사와 지하주차장 자동문 설치공사를 추가하는 내용의

변경계약(이하 '변경계약'이라 하고, 이때 추가된 공사를 '추가공사'라 한다)을 체결하였

다.

(8) 당시 입주자대표회의는 지하주차장 주출입구, 부출입구 부근에 지붕이 없어 노면

결빙이 생기고, 지하주차장 입구에 자동문이 설치되어 있지 않아 주민 출입이 불편하

다는 지적이 있어, 하자공사를 완료한 후 추가공사를 하는 데 대해 총 573세대 중 442

세대의 찬성을 얻어 위 변경계약을 체결하게 된 것이다.

(9) 신세계건설은 2013. 5. 20. 입주자대표회의에 중도금 381,900,400원을 청구하였

는데, 당시 첨부된 공사진행 현황에는 추가공사 내역이 포함된 외에 변호사비 2,200만

원, 하자조사비 3,300만 원이 포함되어 있었다. 피고인들은 2013. 5. 20. 아파트 관리소

장 H이 참석한 가운데 입주자대표회의를 열어 공사대금의 40%를 중도금으로 지출하는

결의를 하고, 2013. 5. 22. 신세계건설에 381,900,400원을 지급하였다.

나. 위에서 본 사실과 아래의 각 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이

대한주택보증으로부터 지급받은 하자보수비를 그 판시와 같은 용도로 지출하였다는 이

유만으로 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

(1) 구 주택법(2013. 6, 4. 법률 제11871호로 개정된 것)은 제46조 제7항을 신설하여

"입주자대표회의등은 제2항에 따른 하자보수보증금을 제46조의2에 따른 하자심사·분쟁

조정위원회의 하자 여부 판정에 따른 하자보수비용 등 대통령령으로 정하는 용도로만

사용하여야 하며, 제43조제1항에 따른 공동주택의 경우에는 하자보수보증금의 사용 후

30일 이내에 그 사용내역을 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게

신고하여야 한다."라고 규정함으로써 하자보수보증금의 용도 외 사용을 금지하였는바,

그 시행 전인 이 사건 변경계약 체결 및 신세계건설에 대한 중도금 지급 당시에는 법

령이나 이 사건 아파트의 관리규약 등에 의해 하자보수보증금의 용도 외 사용이 금지

되지는 않았다.

(2) 입주자대표회의가 대한주택보증으로부터 지급받은 하자보수비는 T의 공사상 잘

못으로 인한 하자를 보수하는 데 사용하기 위하여 T이 예치한 보증서에 따라 지급받은

자금인데, 피고인들은 T과 대한주택보증으로부터 최대한 많은 액수의 하자보수비를 수

령할 수 있도록 관련 업무를 변호사에게 위임하여 추진하는 과정에 그 보수와 하자조

사비 등 비용이 발생되어 이 사건 하자보수비 일부를 그 지급에 사용한 점, 지하주차

장 출입구 지붕과 자동문의 미설치는 아파트 시공상 하자는 아니라고 하더라도 그것들

이 설치되지 않음으로 인해 평소 주민들로부터 생활하자로서 불편이 지적되었고, 이에

주민들 상당수의 동의를 얻어 변경계약을 거쳐 추가공사를 실시한 점 등에 비추어 보

면, 피고인들은 구분소유자들 또는 입주민들의 의사 및 그 위탁의 취지에 부합하는 용

도로 이 사건 하자보수비를 사용한다는 의사로써 위와 같이 변호사 보수 등과 추가공

사에 이 사건 하자보수비를 사용한 것으로 볼 여지가 있다.

(3) 따라서 피고인들이 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자

기의 소유인 것처럼 처분할 의사로써 이 사건 하자보수비를 지출하였다고 단정하기는

어렵다.

4. 위와 같은 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상횡령죄의

불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적

하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원

에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

대법관김용덕

대법관김소영

주심대법관이기택