기소된 사건의 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우 위 사건에 대하여 행할 재판의 종류

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을때에 해당한다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다.

헌법재판소법 제47조 제2항 , 형사소송법 제325조 , 제326조 제4호 , 제328조 제4호

대법원 1987.3.10. 선고 86도42 판결(공1987,685) 1991.10.22. 선고 91도1617 전원합의체판결(공1991,2870)

피고인

검사

서울형사지방법원 1991.9.4. 선고 91노846 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고 ( 당원 1991.10.22. 선고 91도1617 전원합의체판결 참조), 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다거나 ( 당원 1987.3.10.선고 86도42 판결 참조) 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 헌법재판소의 1991.7.8. 자 91헌가4 결정 에 의하여 복표발행·현상기타사행행위단속법 제9조 중 “ 제5조 의 규정에 의한 각 령의 규정에 위반한 행위로서 각 령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한자”라는 부분은 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었으므로 형벌에 관한 위 조항부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 에 의하여 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이라고 판단하고, 위 법조를 적용하여 기소한 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였는바, 이는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.