[1] 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는지 여부(적극)

[2] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부에 관하여 판결주문에 따로 무죄를 선고한 것이 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당하는지 여부(소극)

[3] 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 경우, 신법에 경과규정을 두어 신법의 적용을 배제하는 것이 허용되는지 여부(적극)

[4] 기소된 공소사실에 대한 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우, 그 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는지 여부(적극)

[1] 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.

[2] 상상적 경합범의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것으로 판단되는 경우에는 이를 판결주문에 따로 표시할 필요가 없으나, 판결주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다.

[3] 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용된다.

[4] 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다.

[1] 형사소송법 제298조 [2] 형법 제40조 , 형사소송법 제325조 , 제383조 [3] 형법 제1조 제2항 , 제8조 [4] 형사소송법 제325조 , 헌법재판소법 제47조 제2항

[1] 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2211 판결(공1983, 1687) 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1092 판결(공1985, 1221) 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결(공1990, 2475) 대법원 1993. 7. 13. 선고 93도113 판결(공1993하, 2330) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결(공1997하, 2974)

피고인

검사

부산지법 1999. 6. 18. 선고 99노757 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

1. 무등록 비디오물 판매목적 보관의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 음반및비디오물에관한법률(1997. 4. 10. 법률 제5322호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5925호 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의하여 폐지된 것, 이하 '구법'이라고 한다) 제26조가 무등록 비디오물을 판매목적으로 '보관'한 자까지 처벌하고 있는 것은 아니라는 이유로 피고인에 대한 무등록 비디오물 판매목적 보관의 점에 관한 공소사실은 범죄를 구성하지 않는다고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.

그리고 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다 ( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결 등 참조 ).

한편, 상상적 경합범의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것으로 판단되는 경우에 이를 판결주문에 따로 표시할 필요가 없는 것임은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 그것을 판결주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니라 할 것이므로 ( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1288 판결 참조 ), 원심이 상상적 경합범으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 것은 위법하여 파기되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 무심의 비디오물 판매목적 보관의 점

검사는 피고인에 대한 이 사건 무심의 비디오물 판매목적 보관의 점에 대하여 구법 제25조 제1항 제3호, 제17조 제3항, 제25조 제2항 제3호를 적용하여 기소하였는바, 원심은, 현행 음반·비디오물및게임물에관한법률은 피고인의 무심의 비디오물 판매목적 보관행위에 대하여 그 처벌규정을 두지 아니함으로써 그와 같은 행위는 법령의 개폐로 처벌대상에서 제외되었다고 할 것이며, 이는 위와 같은 행위를 금지하고 처벌하도록 하는 규정이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 판단하여, 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고하였다.

그러나 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것이므로 ( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 , 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결 등 참조 ), 신법인 음반·비디오물및게임물에관한법률 부칙 제6조 제1항에서 동법 시행 전에 행한 구법 위반행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있는 이상, 구법 시행 당시에 행하여진 이 부분 공소사실에 대하여 구법을 적용하여 처벌할 수 있는 것이어서, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 본 원심의 판단은 이와 같은 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다.

그러나 피고인의 이 부분 공소사실에 관한 위 적용법조에 대하여 원심판결 선고 후 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌가1 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었고, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다 고 할 것이므로(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도842 판결 등 참조), 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다.

그런데 이 부분 공소사실은 원심이 유죄를 선고한 음란물판매목적소지죄와는 상상적 경합범의 관계에 있고, 이 부분에 관한 원심의 위와 같은 잘못은 위 유죄 부분에 관한 판결에 아무런 영향을 줄 수 없는 반면, 이 부분에 관하여 원심이 판결이유 중에서만 판단하지 아니하고 구태여 판결주문에 그 판단을 내세웠다 하더라도 이는 무의미한 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 때에 해당하여 이 부분에 관한 검사의 상고도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.