가.법원의 항고심판의 경우에 심리를 변론절차에 의하느냐 또는 심문절차에 의할 것인가의 문제는 법원의 재량행위에 속하는 것이고 심문절차에 의하여 심판을 하는 경우에 있어서도 당사자를 심문하고 사실심리를 하면 족한 것이고 나아가 당사자 이외의 이해관계인을 심문할 수는 있겠으나 절차상 반듯이 요구되는 것은 아니다. 나. 비송사건 절차법 제14조 에 의하여 준용되는 비송사건 절차법 제14조 에 의하면 법원이 필요할 때에는 증인과 감정인을 심문할 수 있는 취지가 규정되고, 동법 제10조 에 의하면 인증과 감정인을 심문하는 경우에 있어서는 이들에 관한 민사소송법의 제규정에 따르도록 규정되어 있는바 원심이 이에 열거한 여러법조에 들어맞게 심문절차에 의하여 사실심리를 하고 증인들을 심문한 조서에는 아무런 위법이 없다.

가. 불복할수 없는 사건에 있어 항고하였을 경우, 특별항고로 보고 판단한 사례

나. 외국인의 거주권과 토지소유권에 대하여 판단한 일예

중국인으로서 중공치하에 거주하던 자도 한국정부의 허가에 의하여 입국한 이상 한국에 주거할 수 있고 그 자가 과거부터 한국 내에 소유하고 있던 토지에 대하여 외국인토지법(94.1.7. 법률 제4726호로 폐지) 제7조 제1항 에 따라 그 소정기간 내에 이를 한국인에게 양도하지 않았다 하더라도 같은 법에 의한 특별한 조치 없이는 그 토지소유권을 상실하지 않는다.

민사소송법 제420조 , 외국인토지법 제7조 1항

서울부동산주식회사 (소송대리인 변호사 B 외 2인)

A

서울가정법원 1966. 3. 8. 선고 66브2 결정

재항고를 기각한다.

가사심판규칙 제35조 에 의하면, 부재자가 재산관리인의 선임 또는 개임의 심판에 대하여는 불복을 신청할수 없다고 규정되어 있으므로 부재자 재산관리인을 해임한 본건에 있어서도 보통항고의 방법으로 불복을 신청할 수 없다고 보는 바이나, 그 결정이 재산에 영향을 미칠 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로한때 한하여 대법원에 불복할 수있는 민사소송법 제420조 의 이른바 특별항고는 가능한 것인 만큼 본건은 항고인의 이익을 위하여 특별항고로 볼것이다.

재항고인 소송대리인 B, C등의 재항고 이유에 대한 판단,

제1.2점 가사심판법 제25조 에 심판은 당사자를 심문하거나 사실심리를 하고 이를 행한다라 규정되여있고, 동법 제9조 및 비송사건 절차법 제24조 에 의하여 준용되는 민사소송법 제419조 에 항고법원은 항고에 관하여 변론없는 경우에는 항고인 기타 이해관계인을 심문할수 있다고 규정하고 있는바, 이들 두법조의 취지는 가정법원의 항고심판의 경우에 있어서 심리를 변론절차에 의하느냐 또는 심문절차에 의할것인가의 문제는 법원의 재량행위에 속하는 것이고, 심문절차에 의하여 심판을 하는 경우에 있어서도 당사자를 심문하고 사실심리를 하면 족한것이고, 나아가 당사자 이외의 이해관계인을 심문할수는 있겠으나, 절차상 반듯이 요구되는것은 아니라고 보는바이고, 가사심판법 제9조 에 의하여 준용되는 비송사건 절차법 제14조 에 의하면, 법원이 필요할때에는 증인과 감정인을 심문할수있는 취지가 규정되고, 동법 제10조 에 의하면, 인증과 감정인을 심문하는 경우에 있어서는 이들에 관한 민사소송법의 제규정에 따르도록 규정되여 있는바, 원심이 위에 열거한 여러법조에 들어맞게 심문절차에 의하여 사실심리를 하고, 증인들을 심문한 조서에는 아무 위법이 없고, 이와달리 변론절차 없이 증인을 심문하고 본건 재산관리인이던 재항고인을 1차도 심문하지 아니한 원심조처는 법령위반의 점이 있다는 논지는 채택할수 없다.

제3점, 원심은 열거하는 증거에 의하여 본건 재산은 일정시 한국에서 D라는 상호로 무역상을 경영하던 중국인 E가 소유하다가 그의 사망으로 인하여 그의 아들인 A가 이를 모두 유산상 속한 사실, 본건 신청인은 전시 E의 아들로 태여나 인천에 화교학교를 졸업한후, 15세시에 진학관계로 중국상해에 건너가 성요한 중학교를 졸업하고, 광동성 광주소재 영남대학에 입학 2년되던해에 상해 호강대학으로 옮겨 다니다가 3년을 중퇴하고, 한국에 돌아와 활동중 중일전쟁이 일어나자 1937. 그가 30세 되던해에 본건 재산관리를 주식회사 성업사에 위임하고 전가족을 거느리고 중국상해로 귀국한후 중공이 본토를 점령하게 되여 그곳에 억유 되었다가 1956. 9. 23. 홍콩으로 출국 다시 1965. 9. 30. 본건 재산의 관리를 위하여 한국에 입국한 사실을 인정하였는바, 기록을 정사하여도 위와같은 원심조처에는 논지가 지적하는 것처럼 증거의 가치판단을 그릇하였거나, 경험칙에 어긋난 점을 발견할수 없으니 논지는 이유없다.

재항고인 소송대리인 F의 재항고이유에 대한판단,

재항고이유의 요지는 과거에 한국에서 토지를 소유하고 있던 외국인이라 하여도 중공치하에 거주하던 본건 신청인인 A와 같은 이는 한국에 입국하였다 하더라도 현재 한국에 거주권이 없는자이니 그는 이미 토지를 소유할수 없게되므로 외국인토지법 제7조1항 에 의하여 동법이 공포실시된 1961.9.18 부터 1년이내에 한국인에게 그의 토지를 양도하여야 할것인바, A는 그 기한내에 본건재산을 타에 양도한바 없으니 그는 이미 소유권이 상실된 것이라 주장하나 중공치하에 거주하던 외국인이라 하더라도 한국정부의 적법한 허가에 의하여 입국한 이상 한국에 거주할수 있음은 물론 외 국인토지법에 의한 특별한 조치없이 본건 신청인의 본건 재산에 대한 소유권이 상실되였다는 주장은 아무근거 없는 주장이라 아니 할수 없으므로 논지는 이유없다.

따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤